Asociación Gallega de Padres y Madres Separados

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La C.C. no es excepcional

(i) En primer lugar, la interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los

menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran

alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia

de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a

quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como

la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos

manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores

de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los

informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada,

aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino

que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho

que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea

posible y en tanto en cuanto lo sea". Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :" se prima el interés

del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de

15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor

y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de

normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con

sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no

custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

(ii) En segundo lugar, la STS 579/2011, de 22 julio , ha interpretado la expresión "excepcional",

contenida en el art. 92.8 CC en el sentido que "La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8,

debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde

la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro.

Si no hay acuerdo, el art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla

"fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor". De

aquí que no resulta necesario concretar el significado de la "excepcionalidad", a que se refiere el art. 92.8

CC , ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los

cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla".

(iii) En tercer lugar, los hechos que tiene en cuenta la sentencia conducen a este régimen. Ambos

progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades

parentales y lo que se puede y se debe extraer de esta conclusión, que la sentencia recoge como hecho

probado, es que ningún perjuicio van a experimentar los hijos manteniéndose bajo la custodia de su madre,

sin valorar el beneficio que para ellos, próximos a la mayoría de edad, va a representar la medida. No

existe ningún dato que permita mantener la afirmación de la sentencia relativa a que " otorgar una custodia

compartida por ambos progenitores podría introducir un peligroso elemento de confusión en los menores,

en el delicado periodo de la adolescencia en que se encuentran, que pueden no saber a que atenerse en

situaciones puntuales... potenciándose aun más el peligro de confusión por parte de estos por el hecho de que

ambos progenitores cuentan con respectivas nuevas parejas, que sin duda intervendrán en los periodos en

que a los menores les corresponda estar bajo la custodia de su actual cónyuge ". Posiblemente será mas más

compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, como ha dicho esta Sala (SSTS 10 y

11 de marzo de 2010 ; 7 de julio de 2011 , entre otras), pero lo que en ningún caso descalifica esta forma de

custodia es el hecho, normal en estos casos, de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación

que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

 

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