Padres y Madres Separados

ARTICULO DE OPINIóN

 

A propósito de las graves carencias del anteproyecto de ley de corresponsabilidad parental

 

José Luis Sariego Morillo

Abogado

 

Hace unos días, estábamos en Madrid y mas tarde en Granada en sendas jornadas de juristas expertos en Derecho de Familia, y no deja de asombrarme la excusa que se emplea de que el conflicto de una separación y/o divorcio y el nivel del mismo, es responsabilidad de dos adultos, obviando que el nivel de conflicto tiene mucho que ver y tiene su origen en una mala regulación en España de la forma de resolución de estos conflictos.

En el ICA de Granada, donde he sido agraciado con la oportunidad de poder exponer algunas ideas sobre formulas y métodos más pacíficos de resolver los problemas judiciales de miles de familias y, que sufren decenas de miles de niños cada año, me vi en la necesidad de tranquilizar a los operadores jurídicos y no jurídicos (mundo de la psicología y trabajo social) de que la nueva regulación de la custodia compartida que se pretende aprobar este año no les va a dejar sin trabajo. 

La verdad es que me sorprendió el rostro de los asistentes porque noté cierta relajación ante tal afirmación.

La abogacía tiene cierto miedo a la figura de la custodia compartida, al igual que a la mediación familiar, porque creemos que habrán menos casos conflictivos, menos pleitos, menos trabajo, pero ello no va a ser así.

La cuestión es fácil de comprender: hasta ahora miles de padres se veían obligados a firmar mutuos acuerdos bajo la presión de que tal Juzgado no da custodias compartidas, o que la madre se va a oponer a ella, o que si no firmas, la cosa se puede llegar a complicar con una denuncia instrumental, como le han ocurrido a unos cuantos clientes de nuestro despacho.

Si hacemos una pequeña encuesta entre diez hombres que firmaron mutuos acuerdos, te encuentras que ocho de cada diez, firmaron bajo una forma u otra de coacciones. Y en ello, tenemos mucho que ver muchos operadores jurídicos: abogados que no hacen bien su trabajo, permitiendo estas coacciones sin denunciarlas, o jueces (ausentes) que no preguntan a las partes a la hora de ratificar si lo hacen libremente, fiscales que no se oponen a convenios en los que un progenitor renuncia a la obligación legal (que no derecho) de cuidar y atender a sus hijos de forma compartida como obliga el art. 68 del Código Civil.

A partir de ahora, con una ley que mejora parcamente, en mi opinión, la nefasta reforma de 2005 del Código Civil, muchos ciudadanos en cuanto padres, van a tener una expectativa legal, que se supone, les sitúa en una posición de igualdad de derechos ante un divorcio o separación. Por ello, estarán menos dispuestos a “doblegarse” a aceptar las condiciones hasta ahora impuestas por muchas madres y sus letrados/as, y por ende, no será tan fácil como hasta ahora, llegar a acuerdos y firmar convenios.

Los legisladores y los miembros de la comisión de codificación, creen que con su reforma los mutuos acuerdos se incrementarán, pero ello no va a ser así. Al contrario, con la custodia compartida, tal como se pretende regular, el nivel de conflicto va a aumentar espectacularmente. Así que muchos abogados con los que hablo están muy contentos, porque son conscientes de que no les va a faltar trabajo.

Miles de padres lucharán por la custodia compartida y las supuestas ventajas que ello supone en otros aspectos, como son el uso de la vivienda y la lucha por el dinero (pensiones).

Se nos dice ahora, que detrás de muchas peticiones de custodia compartida están otros intereses y ello se considera en algunas sentencias que he podido leer, como motivo espurio por parte de quien pide la custodia compartida, pero ¿por qué, hasta ahora, nunca se ha calificado así el interés de cientos de miles de madres que piden el paquete completo, esto es: custodia exclusiva, casa y dinero?

El carácter sexista y machista subyacente en este tipo de ideas de que detrás de la custodia compartida existe un interés espurio, no deja de sorprenderme, sobre todo cuando lo usan juristas que se suponen progresistas.

Por ello, creo que hay que analizar el anteproyecto de ley desde una perspectiva distinta a la que asociaciones e instituciones han hecho hasta ahora.

Creo que el legislador  y, en especial, la comisión de codificación, están muy lejos de la realidad social y que el anteproyecto no va a ser más una forma de acallar algunas voces y el clamor social, pero que realmente, no va a servir de mucho.

En Granada he intentado exponer las carencias que en mi opinión, tanto en el derecho civil, como en el procesal, posee el anteproyecto.

Veamos ahora lo que el anteproyecto (AP desde ahora) no evita y va a seguir generando un alto nivel de conflictos en los procesos de familia:

1º.- El AP no evitará el alto grado la sustracción intra e internacional de menores por parte de uno de sus progenitores.

Esto es, desde hace unos años se ha venido incrementando de firma espectacular, el obtener la custodia de los hijos por la vía de los hechos consumados. Antiguamente, cuando las casas de acogida funcionaban, algunas madres sustraían a los hijos con anuencia de las instituciones, y luego pedían medidas provisionalísimas, y así se garantizaban la custodia de los hijos. Este recurso dejó de usarse porque algunas casas de acogidas y sus responsables fueron condenados por sustracción de menores, y a raíz de ello, se comenzó a idear una ley en la que establecer una orden de alejamiento de los padres en caso de separación y/o divorcio, que llegó a su punto más perverso en la ley 1/2004.

Ahora, al igual que ocurre en Francia desde la aprobación en 2002 de le Ley de Residencia Alterna, muchas madres son asesoradas para que abandonen el domicilio familiar, y pongan kilómetros de por medio, entre los hijos y el padre, impidiendo de esta forma el acceso a la custodia compartida, por motivos obvios.

El padre, con la actual ley deberá acudir a un Juzgado lejos de su lugar de residencia a pedir la custodia, pero una vez que se logra la respuesta judicial, los juzgados suelen otorgar la custodia exclusiva a la madre sustractora por el tan mal llamado “arraigo del menor” a su nuevo entorno, debido al tiempo transcurrido. Esta forma de actuar, es una idea importada de la jurisprudencia nacional e internacional sobre la aplicación del Convenio de la Haya de 1980, por la que se legaliza un secuestro de un hijo, vulnerando los derechos de miles de niños a tener un contacto fluido con ambos progenitores, establecido en los convenios internacionales.

Por ello, creo incluso que con la nueva ley de custodia compartida, las sustracciones ilícitas e ilegales de los niños aumentarán espectacularmente. Al tiempo.

SOLUCION PROPUESTA:

Creo que habría que modificar el código penal en su artículo 225,bis y considerar la sustracción de un menor de sus contexto familiar normalizado y habitual, como una forma de maltrato, siguiendo las tesis de la Magistrada Dª R. de Peñafort, en su estudio de 2002 del CGPJ.

Otra forma es introducir en la LEC que la competencia jurisdiccional siempre será del Juzgado del último domicilio de la familia, y que hasta que no exista un auto de medidas provisionales o de patria potestad (art.156 CC) no estará permitido ni cambiar de residencia al menor ni de colegio. La ley podría recoger que quién sustrae del menor del entorno familiar, no será considerado idóneo para ostentar la custodia, como ocurre en otros países.

Una última idea sería restringir al máximo el criterio de “arraigo del menor” en casos de Convenio de la Haya o del Bruselas II, y ejecutar de inmediato la restitución del menor, dando una interpretación a los motivos de oposición a la restitución, muy restringidos, y otorgar la competencia a los juzgados del país requirente, tras la orden de restitución inmediata.   

2º.- El uso fraudulento de denuncias instrumentales de malos tratos y/o abusos contra un progenitor al otro, comúnmente denominadas estrategia de la bala de plata (EEUU).

Este punto es muy espinoso, pero no tengo más remedio que poner palabras a una realidad que mucha gente niega, pero no por negarlo, no deja de existir. Es una realidad, que en los dos últimos años ocho de cada diez padres son denunciados por malos tratos o abusos sexuales a sus hijos, tras tener conocimiento las madres de la petición de custodia compartida (Gaona, 2013).

Como quiera que la ley actual impide la custodia compartida en estos casos, el AP hace lo mismo, aunque en principio en este último caso, se exige una condena firme, y no una simple denuncia, pero: ¿Acaso el 158,4 del C. Civil o el 544,ter de la LECri. no van a seguir impidiendo que se establezca una custodia  compartida con una simple denuncia? 

Sólo sé, que en países donde existe una regulación parecida, tras la aprobación de una ley de custodia compartida, el índice de denuncias instrumentales e, incluso por qué no decirlo, fraudulentas, sufrieron un espectacular incremento.

Creo que todo esto se evitaría, si el legislador esté menos preocupado por ser “políticamente correcto” y se preocupe de verdad por evitar graves perjuicios a miles de niños que no tienen voz.

SOLUCION PROPUESTA: Quien use este recurso con motivo de impedir la custodia compartida no será idóneo para ejercer la custodia, y podrá ser acusado de simulación de delito, denuncia falsa y estafa procesal de oficio.

La competencia de los Juzgados de Familia seguirá pese a que se formule una denuncia a posteriori, y se establecerá una custodia compartida, con transiciones del menor en puntos neutros (colegios o casa de abuelos) para garantizar órdenes de alejamiento en su caso, hasta tanto recaiga sentencia firme  y condenatoria. En casos de sobreseimiento (sea provisional o libre) y archivo de la denuncia, el/la denunciante fraudulento/a, perderá la custodia del menor, con derechos de contactos supervisados por equipos psicosociales.

3º.- El enfrentamiento de las partes en procesos largos y costosos para las arcas públicas, dejando a un lado la aplicación de la ley 5/13.

El AP no ayudará a la debida aplicación de la Ley de Medicación, y seguirá habiendo un alto índice de conflictos judiciales. El Estado seguirá teniendo que soportar el alto coste de cada proceso de separación y/o divorcio. Y ello, es debido a que se ponen unas exigencias para la custodia compartida muy discutibles y no se resuelve ni el problema de la casa familiar, el hecho de que un progenitor se queda en “la calle”, ni existe índices correctores sobre el coste de la segunda vivienda familiar, tampoco está resuelta la cuestión de la efectiva liquidación de todos los bienes, o por ejemplo, no se regulan muchas cuestiones de patria potestad que dan lugar a multitud de problemas, o simplemente, no queda resuelta el cómo afrontar la reorganización económica de toda la familia. Además, la mediación es voluntaria, cuando sabemos todos que “dos no dialogan, si uno no quiere”.

SOLUCION PROPUESTA: Establecer mediación obligatoria, o al menos incentivar la línea de trabajo de la figura del “abogado colaborativo o mediador”. Además el acta de avenencia (acuerdo) o de desavenencia de la mediación deberá informar al Juzgado, sobre los puntos no acordados y los acordados, y cuáles son los inconvenientes de cada parte. Así llegará al Tribunal pactos parciales, y sólo tendrá que resolver los desacuerdos, pero conociendo de antemano si existe por parte de alguno o ambos un respeto a la otra figura parental. Existen lugares en el mundo en el que en las actas de mediación previa son la prueba mas importante para que los jueces decidan otorgar la custodia a la parte que mejor favorezca el contacto de los hijos con ambos, y se le deniega a quién pone más obstáculos a ello.  En otras legislaciones, se exige al quién desea la custodia exclusiva para sí, demostrar que la custodia compartida es perjudicial para los menores.

En otro orden de cosas, es buena idea que deben liquidarse todos los bienes de inmediato, y no sólo disolverlo. Si se establece un derecho de uso, quien lo pierda deberá ser indemnizado mensualmente, en un importe igual a la mitad del valor del alquiler de una vivienda similar en la misma zona.

 

En cuestiones de patria potestad establecer una relación mínima en el Código Civil conforme a las sugerencias establecidas desde hace quince años por el TEDH, como por ejemplo: