Padres y Madres Separados

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D. , representada por el Procurador Sr. SEMPERE SIRERA, VICENTE JAIME y asistida por el Ldo. Sr. ., frente a la parte apelada Dª . , representada por la Procuradora Sra. IVORRA GALAN, TERESA y asistida por el Ldo. Sr. , contra la sentencia dictada por el JUZGADO

DE INSTANCIA 2 DE DENIA(ANT. MIXTO 3), habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. PALOMA SANCHO MAYO.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE INSTANCIA 2 DE DENIA(ANT. MIXTO 3), en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 001142/2012 se dictó en fecha 12-03-2013 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"1º) Desestimando la demanda interpuesta por D. , debo acordar y acuerdo no acceder a la modificación de las medidas interesada, por alteración sustancial de las circunstancias.

2º) No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D/. , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000383/2013 señalándose para votación y fallo el día 27-02-2014.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- La sentencia de divorcio de 12 de febrero de 2008, que aprobó el convenio regulador establecía un régimen de custodia materna de los tres menores, hijos de los litigantes, con todos sus pronunciamientos inherentes a dicha declaración. A través de la presente demanda se pretende una modificación de las medias acordadas en dicha sentencia y que, en aplicacion de la ley 5/2011 se acuerde un régimen de custodia compartida con todas las consecuencias que ello conlleva. La resolución, que desestima la demanda es recurrida por D. el cual mantiene la procedencia de que se establezca en su lugar la guarda y custodia compartida de sus dos hijos menores , nacido el de de 2002, el de de 2005 e el de de 2007, pretensión que ampara en la vigente Ley 2/2011 de 1 de abril de la Generalidad Valenciana, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven.

SEGUNDO.- Se plantea en el recurso la procedencia del cambio en la custodia, manteniendo esta postura en tres aspectos distintos; que efectivamente ha habido cambio de circunstancias que habilite al demandante para solicitar la modificación de las medidas reguladoras del divorcio, si es procedente o no la

custodia compartida y si el padre es idóneo para desempeñar este tipo de custodia.

Ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala al respecto y considera que la promulgación de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalidad Valenciana, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, supone una sustancial modificación en el régimen legal de la custodia de los hijos menores en situaciones de separación matrimonial, divorcio y análogas, puesto que opta decididamente por considerar como régimen preferente el de custodia compartida frente a la mono parental. Siendo ello así, no es de extrañar que la disposición transitoria primera de la Ley 5/2011 permita de manera expresa la revisión judicial de las medidas adoptadas conforme a la legislación anterior, lo que evidentemente no significa que dicha revisión haya de ser automática e independiente de las circunstancias de cada caso. En el supuesto de autos hay que suponer que los cónyuges tuvieron en cuenta la situación legal existente es ese momento cuando firmaron el convenio regulador, siendo anterior a la publicación de la Ley, justificándose así que el padre interesado en la custodia compartida propusiera la correspondiente modificación en virtud de ésta legislación. Con todo ello se entiende que se ha producido una modificación en las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de suscribirse el convenio regulador del divorcio.

En cuanto a la procedencia de la custodia compartida esta Sala no comparte los razonamientos de la sentencia de la instancia, pues ninguna prueba practicada indica que este régimen no sea el procedente, que como ya se ha dicho es imperativamente preferente en el marco legal de aplicación. En las actuaciones obran dos informes periciales aportado por ambas partes, en los que sus autores, ambos psicólogos de profesión, a instancia de la madre, Dª. (folios 88 y ss) y Dª por el padre (folios 148 y ss) alcanzan conclusiones dispares en cuanto al régimen solicitado, pero ninguno indica que el apelante no reuna las condiciones idóneas para encargarse de la custodia de sus tres hijos. Todo ello conlleva a entender que lo más aconsejable para los menores es el régimen solicitado de guarda y custodia compartida, cuya finalidad es procurar el integral desarrollo e interés de los menores.