Asociación Gallega de Padres y Madres Separados

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Sentencia custodia compartida en Cartagena

 
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00422/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION DE CARTAGENA
ROLLO DE APELACIÓN N º 423/12
PROCEDIMIENTO DIVORCIO N· 503/11
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 6 DE CARTAGENA
SENTENCIA n·422
Ilmos. Sres.
Don José Manuel Nicolás Manzanares
Presidente
Don Miguel Angel Larrosa Amante
Don Fernando Fernández Espinar López
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a 23 de noviembre de 2012.
La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio de procedimiento de divorcio n. 503/11 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Jose Augusto , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representado por la Procuradora Sra. Madrid Rosique y defendido por el Letrado Sr. Fernández García, y como apelada Ascension , representada por el Procurador Sr. Varona Segado y defendida por el
Letrado Sr. Pérez Pardo, siendo parte el Ministerio Fiscal.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena en los referidos autos, tramitados
con el núm. 503/11, se dictó sentencia con fecha 24 de febrero de 2012 , acordando la disolución por divorcio del matrimonio, y entre otros pronunciamientos la atribución de la guarda y custodia de los menores para la madre, sin pronunciamiento condenatorio en costas.
SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por D. Jose Augusto , en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 458 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente y personadas las partes, se celebró vista el día 20 de noviembre de 2012 al haber aportado prueba documental la parte apelada.
TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Fernández Espinar López.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Como ha declarado esta Sección, en relación con la atribución del régimen de custodia compartida, entre otras en reciente fecha de 10 de julio de 2012, el propio Tribunal Supremo ha mostrado su voluntad de extensión de este régimen, siempre que sea posible, pues como señala la STS de 7 de noviembre de 2011 : "... Por ello la interpretación del art. 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios antes explicitados y que la redacción de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal , porque permite
que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".
El Tribunal Supremo en sentencia de 7 de julio de 2011 , además de reiterar que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, declaró que resulta insuficiente el argumento consistente en que "la figura de la custodia compartida es de interpretación restrictiva y de aplicación excepcional", para justificar su denegación, aludiendo a los criterios relativos a la interpretación de lo que significa "el interés del menor", que deben tenerse en cuenta en los litigios sobre guarda y custodia compartida.
Dichos criterios están contenidos entre otras en las sentencias del T. Supremo de 8 de octubre de 2009, y en las de 10 y 11 de marzo de 2010, disponiendo esta última, con cita de la primera, que "Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos
legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven" , criterios que son los que deben tenerse en cuenta para decidir en los casos en que los progenitores no estén de acuerdo en la medida a adoptar. No pueden admitirse como criterios para la resolución del conflicto presentado en este recurso los que utiliza la Sala de instancia, relativos, uno, a la que denomina "deslocalización" de los niños, cuando esta es una de las consecuencias de este tipo de guarda".
Reiterando la doctrina citada, el T. Supremo en reciente sentencia de 25 de mayo de 2012, concluye que " Esta Sala ha venido ya recogiendo una serie de criterios relativos a la interpretación de lo que significa "el interés del menor", que deben tenerse en cuenta en los litigios sobre guarda y custodia compartida. La STS 623/2009 decía que del examen del derecho comparado se deducía que se utilizaban "criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven" . Estos criterios se utilizan también en la STS de 94/2010, de 11 marzo .
La interpretación del Art. 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios antes explicitados y la redacción de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea . A estos efectos, la STS 579/2011, de 22 julio , ha interpretado la expresión "excepcional", contenida en el art. 92.8 CC en el sentido que "La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el Art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla "fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor". De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la " excepcionalidad ", a que se refiere el art. 92.8 CC , ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla ".
Asimismo, procede destacar que dicho Tribunal, en la cuestión referida a la incidencia de su concesión supeditada a las relaciones que entre ellos pudieran tener los cónyuges, resuelve en sentencia de 22 de julio de 2011 que " las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor ", y en resolución de 4 de septiembre de 2012 que " no es que cualquier grado de conflictividad excluye la guarda y custodia compartida sino que en los casos concretos que analizan la audiencia en dichas resoluciones existe una imposibilidad de comunicación sin que esté presente un cauce normalizadoentre los progenitores que posibilite el ejercicio de la guarda y custodia compartida, sin que se cumpliesen los requisitos básicos para que la misma pueda tener lugar".
Por último procede señalar que el Tribunal Constitucional en sentencia de 17 de octubre de 2012 , resolvió que "la previsión normativa que exige el informe favorable del Ministerio Fiscal ex art. 92.8 CC debe ser declarada contraria a lo dispuesto en el art. 117.3 CE , pues corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar el régimen excepcional y, en el caso de que así sea, valorar si, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, debe o no adoptarse tal medida".
SEGUNDO.- Excluída en la citada sentencia del Tribunal Constitucional la previsión normativa del informe favorable, teniendo en cuenta que la doctrina del Tribunal Supremo, en atención a los criterios que señala y a la voluntad de extensión de este régimen, considera que debería ser el normal, siempre que fuera posible, debe atenderse al contenido de la prueba practicada en actuaciones, objeto del fundamento segundo de la sentencia apelada, habiendo la juzgadora denegado su concesión compartida, en atención a la conclusión número 11 del informe de la psicóloga forense del equipo psicosocial- folio 266-, y de la propuesta del informe de la trabajadora social- folio 280-.
En relación con la valoración de estos informes el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de noviembre de 2011 , resolvió que " La valoración de la prueba del informe de los servicios psicosociales debe ser asimilada a la de los peritos , aunque tenga una naturaleza no totalmente equiparada al informe pericial.
La STS 660/2011, de 5 octubre , dijo que el juez debe valorar los informes periciales de acuerdo con lo que dispone el art. 348 LEC . De este modo, solo cuando dicha valoración no respete "las reglas de la sana crítica", podrá impugnarse, pero no es aceptable la sustitución de la estimación efectuada por el juez por la realizada por el recurrente"
En este supuesto procede destacar que en el informe de la psicóloga forense- prescindiendo de
la conclusión 11, la cual será objeto de análisis- se destaca que aunque la ruptura de la relación tiene lugar en enero de 2011, la convivencia continúa hasta noviembre de ese mismo año, evidenciándose cierta comunicación y bajo nivel de conflictividad- pag 247-, o bien nivel de conflictividad leve- pág 249-; de lo cual debe deducirse que, al menos, concurre el nivel aceptable de comunicación que no impide la atribución compartida de la custodia.
Asimismo de la entrevista con el Sr. Jose Augusto , se evidencia un conocimiento de todas las
cuestiones relativas a los menores- pediatra, ámbito escolar, ámbito social de los niños, rutinas de los mismos-, así como capacidad para colaborar con la madre en la toma de decisiones conjuntas en beneficio de los menores.
El niño transmite malestar sobre la escasez de tiempo compartido con el padre, evidenciándose
importante vinculación con la figura paterna.
La niña manifiesta malestar asociado al alejamiento de la figura materna posterior a la separación, evidenciándose vinculación con la figura paterna.
En las conclusiones de dicho informe, se expresa las relaciones adecuadas y positivas de los menores con sus padres, así como que ambos se encuentran implicados, con capacidades y habilidades parentales adecuadas; no obstante la conclusión contenida en el apartado 11, se deduce del contenido de la 8· y de la 9·; en la octava, referida a la disponibilidad, después de indicar " que ambos presentan un desempeño laboral compatible con la guarda y custodia", se expresa que el de la Sra. Ascension es más compatible, y en la novena se indica que "en cuanto al apoyo familiar, ambos presentan una red de apoyo, siendo la de la Sra. Ascension más disponible que la del Sr. Jose Augusto , que presenta ciertas limitaciones".
Por lo tanto el contenido de la conclusión 11, al no recomendar la custodia compartida, sólo puede basarse en la disponibilidad y red de apoyo.
Del informe de la trabajadora social, únicamente parece excluir la custodia compartida, de las
conclusiones 7· - sistema o red de apoyo familiar limitada-, y de la 10· -al carecer de horario laboral fijo, la disponibilidad de tiempo es variable-.
En consecuencia ambos informes alcanzan la misma conclusión, consistente en que la disponibilidad y apoyo que pueda tener la madre es superior, pero la del padre no se califica de insuficiente para compartir la custodia.
Por ello debe valorarse el menor grado de disponibilidad o apoyo familiar que pudiera tener el padreel cual no se expresa que fuese inapropiado, no compatible o insuficiente-, con el hecho del beneficio que para los menores pudiera reportar contar en la práctica con la referencia equilibrada y por igual de ambas figuras, máxime cuando ambos menores acusan de forma negativa la menor presencia paterna en sus vidas, producida tras la ruptura familiar.
TERCERO .- Ambos progenitores, y por lo tanto también el padre, han acreditado una adecuada capacidad, aptitud e implicación en la crianza de sus hijos, y teniendo en cuenta que los derechos e interés de los menores han de prevalecer sobre los que pudieran entenderse como derechos parentales, el beneficio de mantener una relación equilibrada con ambos progenitores, en supuestos como el presente en que la acreditada voluntad y capacidad de los progenitores posibilitan el mejor desarrollo psicológico de los menores , bajo el principio de la coparentalidad, a fin de posibilitar que los hijos no se vean afectados por la ruptura de sus progenitores, posibilitándoles una adecuada relación con ambos, que a su vez redunde en su más adecuado desarrollo afectivo, personal y educativo.
Por ello dicho fin primordial debe sopesarse y valorarse en cada supuesto concreto, y sin perjuicio de recordar que el T. Supremo, según hemos expuesto lejos de conceptuarlo como "medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea", en este caso en que la diligencia, capacidad y aptitud del padre es adecuada para compartir la custodia, y los menores así lo requieren, no puede excluirse dicha posibilidad por el hecho de
que la disponibilidad o red de apoyo familiar, fuese superior en el caso de la madre, cuando en el supuesto referido al padre, la misma no se ha acreditado insuficiente.
En cualquier caso corresponderá al padre, promover la organización necesaria y suficiente, para en beneficio de sus hijos, disponer de la diligencia necesaria para atender el fin superior del mejor desarrollo psíquico y emocional, pretendido con la custodia compartida, en supuesto como el presente en que ello es posible.
Asimismo ha de tenerse en cuenta, que la sentencia concede de cada 28 días, el que los hijos pasen 12 con el padre. En consecuencia, aplicando dicha proporción a 30 días, resulta la cifra de 12#85, y a su vez teniendo en cuenta los periodos de vacaciones- semana santa, verano y navidad-, así como los festivos en que ambos progenitores los tienen por mitad, resulta, necesariamente con el prorrateo, una cifra superior a 13 días de cada 30, que como se afirma en la sentencia dictada por esta Sección de fecha 26 de junio de 2012 , "se fija un régimen de visitas a favor del padre de carácter tan amplio que de hecho supone una guarda y custodia compartida".
CUARTO .- A su vez la sentencia de instancia, contemplaba la posibilidad de que con dicho régimen, el padre - y en consecuencia los hijos- habitasen en la casa de la playa.
Por lo tanto el hecho de haberla ocupado, si bien pudiera no ser la mejor opción para los menores, estaba contemplada como posibilidad en la sentencia, que fijaba un régimen próximo en su extensión, al que esta sentencia de la Sala viene a establecer.
No obstante, el padre deberá arbitrar los medios para que se siga protegiendo el interés de los menores, dado que en caso contrario- y en el supuesto concreto de que la ocupación de dicha casa no fuese la opción adecuada para los menores-, podría plantearse un procedimiento de modificación de medidas, no exenta de nueva atribución de custodia.
QUINTO .- En relación con las concretas medidas derivadas de la atribución compartida de la guarda y custodia, las nuevas circunstancias fácticas acaecidas con posterioridad al dictado de la sentencia de instancia, parecen aconsejar - como establece la sentencia del T. Supremo de 25 de mayo de 2012 - que se deje a la ejecución de esta sentencia, previa audiencia de las partes, la determinación de los periodos de estancia, convivencia y alimentos de los menores con cada uno de los progenitores, si bien se establecen las siguientes bases:
1ª Se procurará que la convivencia con cada progenitor sea lo menos distorsionadora posible en relación a la escolarización de los niños.
2ª El progenitor que no tenga consigo a los hijos y durante el período de convivencia con el otro progenitor, gozará de un amplio derecho de visitas.
3ª No se podrá separar a los dos hermanos.
4ª Se establecerá la contribución de cada progenitor a los alimentos de los menores, en el que deberá computarse la atribución del uso del domicilio que fue conyugal y la dedicación personal de cada progenitor a la atención y cuidado de los hijos.
5ª Estas medidas se tomarán previa audiencia de los progenitores y del Ministerio Fiscal.
No obstante, y a los efectos meramente indicativos, esta Sección en la citada sentencia de 26 de junio de 2012 , tuvo ocasión de pronunciarse en la forma de concretar las mismas, sin perjuicio de la libertad de criterio y atendidas las concretas circunstancias que valorará la juzgadora de instancia, si bien el dictado de las mismas- quedando en suspenso la efectividad de esta Sentencia hasta que se acuerden-, precisará la ineludible urgencia en su trámite de traslado a las partes, y posterior resolución.
SEXTO.- El motivo segundo carece de objeto, habida cuenta el sentido de esta resolución, así como en este momento el tercero, dado que en este momento no existe alquiler de vivienda por parte del padre.
Igualmente, el contenido de la petición de la alegación cuarta, queda sin objeto, al haber expuesto el Letrado en la vista, el inicio de las acciones legales.
SÉPTIMO .- No ha lugar a realizar expresa condena en costas de esta alzada.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
FALLO
Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Madrid Rosique, en nombre y representación de D. Jose Augusto , contra la sentencia de fecha 24 de febrero de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena , en los autos de Juicio nº 503/11, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución y por la presente se acuerda:
1.- Confirmar expresamente y sin variación alguna los puntos 2·, 5· y 6· del fallo de la sentencia apelada.
2.- Modificar el punto 1· del fallo en el sentido de que debemos declarar y declaramos la custodia compartida de los hijos menores de edad.
3.- En ejecución de sentencia, y a la mayor urgencia, se procederá a fijar el régimen de estancia, convivencia y alimentos de los menores con cada uno de sus progenitores, de conformidad con lo establecido en el fundamento quinto de esta resolución, subsistiendo hasta su dictado lo acordado en los puntos 3· y 4· de la resolución de instancia.
No ha lugar a realizar expresa condena en costas de esta alzada.
Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, salvo que fuese posible interponer el recuso de casación por interés casacional, lo que sólo acontecerá si la resolución de ese recurso presentase interés casacional, de conformidad con lo dispuesto en la Ley y en los criterios que viene manteniendo al respecto el Tribunal Supremo. Y si fuese admisible el recurso de casación por interés casacional, también cabría interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos legalmente previstos.
Los recursos señalados deberán interponerse, en su caso, ante este Tribunal y dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la presente Sentencia.
Asimismo, Se advierte a las partes que a la interposición, en su caso, del recurso deberá haberse consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANESTO un depósito de 50 euros, debiendo ser acreditada la constitución de dicho depósito en el mismo momento de interposición del recurso, sin cuya acreditación se producirá la inadmisión a trámite del recurso.
Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- La anterior sentencia, ha sido leída y publicada íntegramente en Audiencia Pública, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez, Doy fe.-

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