Asociación Gallega de Padres y Madres Separados

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CUSTODIA COMPARTIDA. MALAS RELACIONES ENTRE PROGENITORES

Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Granollers

Clase de resolución: Sentencia

Fecha: 8 de octubre de 2009

Magistrado-Juez: Ilma. Sra. D.ª Erika Ávila Martín

Resumen: La mala relación entre los progenitores y la elevada conflictividad judicial de la pareja no debe implicar sin más que deba rechazarse el sistema de custodia compartida cuando su implantación resulta más beneficiosa para los menores.

SENTENCIA
En Granollers a 8 de octubre de 2009

Publicado el

QUINTO.-
Respecto al uso y disfrute del domicilio conyugal y acción de división de cosa común, debe señalarse en lo concerniente a la pretensión de la parte demandada de que se acuerde la división de la cosa común que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 43 del Código de Familia, ésta debe, efectivamente, prosperar, pretensión respecto de la cual hay conformidad por la parte actora reconvenida, si bien es de sentar a tal efecto, que la "actio communi dividundo" ejercitada sobre la vivienda familiar, no repercute en absoluto en el derecho de uso que sobre tal vivienda puede ser asignado por el órgano jurisdiccional en virtud de la sentencia, y así lo ha venido entendiendo una consolidada y pacífica doctrina jurisprudencial, de la que son fiel exponente, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1992, 20 de marzo de 1993, 14 de julio de 1994, 16 de diciembre de 1995, 6 de junio de 1997 y 8 de marzo y 27 de diciembre de 1999, al proclamar que la acción de división de la comunidad representa un derecho indiscutible e incondicional para cualquier propietario, de tal naturaleza que su ejercicio no está sometido a circunstancia obstativa alguna, por lo que los demás comuneros no pueden impedir el ejercicio por parte de uno de ellos de la acción procesal para el logro de tal finalidad, aunque exista atribuido un derecho de usufructo o de uso a uno de los cotitulares, ya que tal derecho no priva al otro u otros comuneros de la posibilidad de pedir la división de la cosa común, tal como se colige de las propias disposiciones de la legislación sustantiva, de las que resulta incuestionable que la existencia de derechos reales o personales sobre la cosa común, o una cuota, no obstan a la división, como tampoco resultan afectados por dicha.

Sentado lo precedente, esto es, la posibilidad de ejercicio de la "actio communi dividundo" en todo caso por cualquiera de los condóminos, y en el ámbito del Derecho catalán, incluso dentro del proceso matrimonial y simultáneamente a las demás acciones que se ejerciten, a tenor de lo estatuido en el artículo 43, 1 . del Codi de Família y en el artículo 552, 11. de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código Civil de Catalunya, relativo a los derechos reales, es de puntualizar que al haberse establecido un sistema de custodia compartida, se hace preciso determinar si existe o no un interés susceptible de prioritaria protección en orden a la atribución del uso de la vivienda propiedad de ambos litigantes, al solicitarse por la parte actora su atribución en tanto los hijos del matrimonio sean menores de edad, mientras que por la parte demandada se alega que dicha atribución se establezca hasta que se proceda a la venta o transmisión de la finca.

En este sentido, cabe traer a colación la SAP de Barcelona, Secc. 18ª, de 8 de octubre de 2008, según la cual "la atribución del derecho de uso de forma exclusiva a uno de los progenitores con custodia compartida, solo estará justificado, cuando su situación económica le impida cubrir la necesidad de vivienda de los hijos y ésta no quede garantizada con las aportaciones económicas del otro progenitor o de otra forma. En el caso de autos, el Juzgador a quo no acuerda atribución del derecho de uso, pero autoriza a la madre a permanecer en la vivienda mientras no se liquiden los bienes comunes, lo que equivale en la práctica a atribuirle el uso con el límite temporal de la liquidación. Dicha medida resulta totalmente acertada y adecuada a las circunstancias del caso, pues si bien ambos progenitores pueden cubrir la necesidad de vivienda, la peor situación económica de la madre la hace acreedora de tal derecho hasta que se proceda a la liquidación y pueda con el producto de la venta cubrir cumplidamente la necesidad de vivienda del hijo menor".

Asimismo la doctrina del TSJC recogida en las sentencias de 22-9-2003 y 6-11-2003, mantiene la necesidad de fijar un plazo al derecho de uso cuando pueda preverse que en determinado plazo el cónyuge al que se le concede el uso puede salir de su situación de necesidad, es decir, puede preverse que en un plazo pueda cesar la necesidad del uso

En el caso presente, teniendo en cuenta que el Sr. ............ desde la separación reside en una vivienda de alquiler, procede atribuir el uso del domicilio familiar a la Sra. ................, no obstante, en función de la situación económica que ha quedado expuesta en el fundamento de derecho anterior, la cual pone de relieve que la actora es socia de varias empresas titulares de bienes inmuebles, así como la valoración que de los mismos ofrece la pericial practicada a instancia de la parte demandada, procede atribuir el uso de la vivienda a la actora pero sujeto al límite temporal de la liquidación del bien común, toda vez que con el producto de la venta puede atender la necesidad de vivienda de ambos menores.

Indicar en cuanto al requerimiento que la parte actora interesa que se efectúe al Sr. ................ respecto a la devolución de los enseres que, según alega, se ha llevado del domicilio familiar sin su consentimiento, que tratándose de un procedimiento declarativo, no ha lugar a efectuar requerimiento alguno al respecto, al exceder del presente ámbito, dejando a salvo las acciones que hubiere lugar en derecho.

SEXTO.-.
En cuanto a la fijación de la pensión compensatoria solicitada por la parte actora por importe de 1.800 euros, debe señalarse que el artículo 84.1 del Código de Familia de Cataluña establece que: "el cónyuge que, como consecuencia del divorcio o la separación judicial, vea más perjudicada su situación económica y, en caso de nulidad, sólo en cuanto al cónyuge de buena fe, tiene derecho a recibir del otro una pensión compensatoria que no exceda el nivel de vida del que disfrutaba durante el matrimonio, ni el que pueda mantener el cónyuge obligado al pago" y el apartado 2º dispone que "para fijar la pensión compensatoria, la autoridad judicial debe tener en cuenta: a) La situación económica resultante para los cónyuges como consecuencia de la nulidad, el divorcio o la separación judicial y las perspectivas económicas previsibles para uno y otro. b) La duración de la convivencia conyugal. c) La edad y la salud de ambos cónyuges. d) En su caso, la compensación económica regulada en el art. 41.3. e) Cualquier otra circunstancia relevante".

En cuanto al alcance de la percepción de dicha pensión, la AP de Barcelona, Secc. 18ª, en la sentencia de fecha 22 de abril de 2008, dice que: "la pensión compensatoria no puede ni debe considerarse como un derecho absoluto ni vitalicio, sino relativo y circunstancial por cuanto depende de la situación personal, familiar y social del beneficiario; condicional, ya que una modificación de las circunstancias concretas concurrentes al momento de su concesión o reconocimiento puede determinar su modificación o supresión, y además, limitado en cuanto al tiempo de duración -art. 86 d) del Codi-,por cuanto su legítima finalidad no es otra que paliar el desequilibrio económico producido a uno de los cónyuges por la crisis del matrimonio colocándole en una situación de potencial igualdad de oportunidades a las que habría tenido de no haber mediado el vínculo matrimonial, no pudiéndose admitir con carácter general e indiscriminado la concepción de dicha pensión como una especie de pensión vitalicia en virtud de la cual el beneficiario tendría un derecho de tal naturaleza frente al otro".

Y en el caso de autos, con carácter previo a examinar la prueba practicada en las presentes actuaciones, debe indicarse que resulta fundamental determinar qué debe ser probado y por quién, para lo que se ha de estar a lo dispuesto en el artículo 217 Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo número segundo dispone que "corresponde al actor... la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda...", lo que significa que corresponde a la parte actora solicitante de la pensión compensatoria probar los requisitos o presupuestos necesarios para su fijación, lo que implica acreditar el desequilibrio económico producido como consecuencia del divorcio.