Padres y Madres Separados

En esta materia, en relación con las ventajas e inconvenientes que ofrece la custodia compartida, cabe citar la SAP de Barcelona, Secc. 18ª, de 20 de febrero de 2007, según la cual: "será de sentar y expresar cuáles son las ventajas e inconvenientes de la institución conocida como custodia compartida. Así, empezando por estos últimos, es de destacar como tales, la posible inestabilidad de los menores producida por los continuos cambios de domicilio; los problemas de integración o adaptación a los nuevos núcleos familiares que se vayan creando; y las dificultades para unificar criterios en las cuestiones más cotidianas de la vida de los menores. En cuanto a sus ventajas o beneficios, realmente, son mayores y superiores a aquéllos, ya que con la custodia compartida:

a) se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja, siendo tal presencia similar de ambas figuras parentales y constituye el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus padres, por lo que la ruptura resulta menos traumática;

b) se evitan determinados sentimientos negativos en los menores, entre los cuales cabe relacionar los siguientes: miedo al abandono; sentimiento de lealtad; sentimiento de culpa; sentimiento de negación; sentimiento de suplantación; etc.,

c) se fomenta una actitud más abierta de los hijos hacia la separación de los padres que permite una mayor aceptación del nuevo contexto y se evitan situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de los padres frente a los hijos;

e) se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, evitando, así, el sentimiento de pérdida que tiene el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor y la desmotivación que se deriva cuando debe abonarse la pensión de alimentos, consiguiendo, además, con ello, una mayor concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos;

f) no se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores;

g) hay una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional, con lo que se evitan de esta manera dinámicas de dependencia en la relación con los hijos, pues en ocasiones el dolor y vacío que produce una separación se tiende a suplir con la compañía del hijo o hija que se convierte así en la única razón de vivir de un progenitor;

y h) los padres han de cooperar necesariamente, por lo que el sistema de guarda compartida favorece la adopción de acuerdos, lo que se convierte asimismo en un modelo educativo de conducta para el menor".

Y respecto al carácter excepcional de la custodia compartida, señalar que esta visión se ha ido superando en los últimos tiempos al introducirse la idea de coparentalidad o corresponsabilidad parental como la más adecuada para el desarrollo del menor, debiendo traerse a colación, como exponente de este último criterio la SAP de Barcelona, Secc. 18ª, de 11 de febrero de 2009, que dice que: "la colaboración de ambos progenitores en la formación integral de los menores es esencial para un desarrollo armónico de la personalidad de los hijos, les aporta seguridad y aumenta su confianza y al tiempo permite una mayor fluidez de las relaciones familiares evitando ese aspecto tan negativo que suele producirse cuando uno de los progenitores se ve obligado a asumir la practica totalidad del aspecto controlador y disciplinar frente al otro progenitor que puede permitirse una mayor flexibilidad y condescendencia.

En este sentido se está produciendo una tendencia clara hacía el sistema de guarda compartida. La más reciente reforma de nuestros legisladores va encaminada en el sentido de promover la custodia compartida y la más reciente jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya sigue esta doctrina: nada hay más conveniente para los hijos que mantener la misma vinculación, a todos los efectos, con ambos progenitores.

Pero a pesar de que en principio nada hay mejor para los hijos que poder conseguir que ambos progenitores, padre y madre, en igualdad de condiciones y respetándose mutuamente, ejerzan de forma compartida la custodia de sus hijos, pues a fin de cuentas esta sería la situación ideal y más parecida a la convivencia familiar que mitiga los efectos más negativos de la ruptura de la unidad familiar al posibilitar que los hijos se pueden sentir más seguros arropados por ambos progenitores, no en todos lo supuestos es posible acordar esta medida sino que cada supuesto debe ser tratado según las circunstancias concurrentes. No siempre y en todos los casos es más favorable al menor que los padres ostenten una custodia compartida, sino que ello depende en gran medida, aparte de otras consideraciones de tipo material, de su actitud no sólo frente al hijo sino también respecto al otro progenitor.

Es fundamental que padre y madre sean capaces de mantener una comunicación frecuente y fluida porque son muchas y diarias, las pequeñas incidencias que se plantean en la vida cotidiana y que han de resolverse rápida y eficazmente.

Para el menor, el enfrentamiento constante, el conflicto y el menosprecio de una u otra figura constituyen un motivo de infelicidad. Es por ello que se hace siempre hincapié en la conveniencia de que los padres acepten mantener un canal de comunicación que facilite el dialogo y les permita compartir las necesidades del hijo".

Aplicando al supuesto enjuiciado las consideraciones jurisprudenciales expuestas, ponderando la edad de los menores .............. y .........., actualmente de 15 y 12 años de edad, el horario laboral del Sr............., quien en el acto de la vista afirmó que "ahora dispone de más tiempo para estar con sus hijos", aportando en el acto de la vista certificado de la empresa "..........." en la que se indica que su horario laboral es de 10 a 14 horas, la proximidad del lugar de residencia de ambos progenitores, en concreto, del domicilio del Sr. ............. con el colegio de ambos menores, y con especial consideración, la expresa voluntad de los dos menores de permanecer el mismo tiempo con ambos progenitores, hecho incluso reconocido por la Sra. ..................... en el acto de la vista, llegando incluso a manifestar la menor ...............en la exploración judicial practicada en el procedimiento de medidas provisionales seguido ante este mismo Juzgado que "echa de menos a su padre y le gustaría pasar el mismo tiempo con los dos", procede establecer un régimen de custodia compartida de los menores entre ambos progenitores.

En este sentido indicar que, si bien no se desconoce la existencia de conflictividad entre los dos progenitores, hecho expuesto no sólo por ambas partes en el interrogatorio practicado en el acto de la vista, sino también incluso por los dos menores en la exploración judicial practicada, así como por la excesiva judicialización de las relaciones entre los progenitores con respecto a los periodos del régimen de visitas acordado en los autos de medidas provisionales, y denuncia ante el Juzgado de Violencia de Género, recayendo sentencia absolutoria de fecha 22 de abril de 2009, tal y como se acredita con la aportación de la misma en el acto de la vista a instancia de la parte demandada, conflictividad que ha llevado a varias Audiencias Provinciales a rechazar este tipo de custodia, entre otras, AP de Córdoba, Secc.

2ª, en sentencia de 24 de abril de 2006, AP de Gerona, Secc. 1ª, en sentencia de 3 de noviembre de 2006, AP de León, Secc. 3ª, en sentencia de 13 de octubre de 2006, AP de Madrid, Secc. 22ª, en sentencia de 24 de octubre de 2006, entre otras; no obstante, como señala la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 31 de julio de 2008, "tampoco es adecuada en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento - nosotros mismos nos pronunciamos en tal sentido en la S TSJC 2/2007 de 26 feb.-, en cuyo caso la ponderación de los intereses en juego, en especial los del niño, debe ser extremadamente cuidadosa y subordinada a la protección jurídica de la persona y de los derechos de personalidad de los menores afectados (A TC 336/2007 de 18 jul.); sin que ello signifique, sin embargo, que deba desecharse frente a cualquier grado de conflictividad y que no deba procurarse su implantación cuando resulta beneficiosa para los menores, aunque sea imponiendo en determinados casos la mediación familiar o terapias educativas (art. 79.2 CF ).

En este sentido, deben celebrarse algunas soluciones adoptadas por nuestras Audiencias Provinciales (S APB 18ª 131/2008 de 21 feb.)".