Asociación Gallega de Padres y Madres Separados

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Criterio del T. S. para Custodia Compartida

Id Cendoj: 28079110012009100624
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

Sede: Madrid
Sección: 1

Nº de Recurso: 1471/2006
Nº de Resolución: 623/2009
Procedimiento: CIVIL
Ponente: ENCARNACION ROCA TRIAS
Tipo de Resolución: Sentencia

Resumen:
RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL: FALTA DE MOTIVACIÓN. Se estima. Falta motivación en la sentencia que deniega la custodia compartida unicamente en base a la falta de conocimiento del domicilio de los padres, y la diferencia entre sus domicilios, cuando es consustancial a la guarda y custodia compartida que los hijos vivan con sus padres en domicilios cambiantes. Se enumeran algunos criterios para facilitar la determinación del interés del menor en la atribución de la guarda compartida.

Publicado el

QUINTO. Se señaló como día para votación y fallo del recurso el dieciséis de septiembre de dos mil nueve, en que el acto tuvo lugar. Ha sido Ponente el Magistrado Excma. Sra. Dª. Encarnacion Roca Trias, FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO. Resumen de los hechos probados. 1º D. Argimiro y Dª Sofía tenían tres hijos, de edades entre 6 años y dos meses cuando se separaron en el año 2004. Dª Sofía demandó a su compañero D. Argimiro y pidió que se le otorgara la guarda y custodia de los tres hijos, así como otras cuestiones que al no ser objeto del presente recurso, no se reproducen. Se dictaron medidas provisionales, en las que se acordó la guarda y custodia compartida de los hijos menores Ana Mª del Pilar, Peter Christian y Diego por periodos semanales, pudiendo visitar a los menores el progenitor que no los tuviera bajo su guarda. 2º En la contestación a la demanda, el padre demandado D. Argimiro alegó que debido a la profesión de ambos convivientes, se habían trasladado a vivir a Bruselas y que los respectivos domicilios estaban cercanos. Por ello pidió que se estableciera con carácter definitivo el sistema de custodia compartida que se había acordado con carácter cautelar en las medidas provisionales. 3º La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Alicante, de 15 noviembre 2005 , acordó que los hijos menores quedaran bajo la guarda y custodia compartida de ambos progenitores, alternándose los tiempos de estancia con cada uno por periodos semanales. La sentencia se funda en argumentos de derecho comparado y en la conveniencia de los menores, debiendo tenerse en cuenta, además, que estas resoluciones no solo se acuerdan en los casos en que haya voluntad conjunta de los padres, sino en casos contenciosos, para favorecer la necesaria relación del menor con cada uno de sus progenitores y todo ello en interés del menor. 4º Dª Sofía apeló la sentencia de 1ª Instancia. La sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, sección 6ª, de 8 mayo 2006 , estimó el recurso y acordó que los hijos menores quedaran bajo la guarda y custodia de la madre, con derecho de visitas del padre. Los razonamientos utilizados se reproducen a continuación. "[...]no procede en el caso presente, acceder o tener por conveniente el sistema de custodia compartida al que se llega en la sentencia, y no lo es porque si bien en el momento de presentación de la demanda existían unas circunstancias que podrían favorecer su establecimiento, no existieron en el transcurso del pleito, y tampoco ahora en la fecha actual. La actora [...] expuso que su domicilio familiar podía serlo el de Alicante [...], donde permanecería con sus hijos menores, y sin embargo con posterioridad, y así se desprende del auto dictado en las medidas provisionales, en 9 de junio de 2005 , en el mismo se indica que la pareja se trasladaría en julio a Bruselas, por razón de incorporarse al trabajo la madre, siendo que en la actualidad ambos deben residir en la citada localidad, y que incluso, como así se desprende del escrito de interposición del recurso, se desconoce el domicilio de ambos, la proximidad entre ellos, etc. lo que hace sumamente dificultoso el tener un desarrollo armónico de aquel sistema, y en el que las funciones de custodia sobre los hijos menores, y por las edades con que cuentan, no iban a serlo con la permanencia de estos en un domicilio estable, sino alternando su estancia en el domicilio del padre o de la madre por periodos semanales. Precisamente no es esto lo que puede proteger mejor el interés de los menores, como dice el artículo 92 CC , sino todo lo contrario, no dándose, a falta de acuerdo de los progenitores, las circunstancias idóneas para que el juez pueda acordar dicha custodia compartida aun a pesar del criterio contrario de la madre". 5º Recurre el padre D. Argimiro , interponiendo recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación. Ambos fueron admitidos por esta Sala en auto de 12 febrero 2008 . El Fiscal recurrió, desistiendo posteriormente. Figuran las alegaciones de la parte recurrida y las del Ministerio Fiscal

SEGUNDO.
Antes de entrar a examinar los concretos motivos de los recursos presentados, debemos solucionar la petición del recurrente de que se admita una prueba documental aportada en esta instancia, consistente en un documento en el que se certifica por parte de un agente judicial la distancia en tiempo entre los domicilios de los dos progenitores en Bruselas. La parte recurrida no se ha pronunciado sobre la cuestión.

La Sala ha acordado admitir dicha prueba.