Asociación Gallega de Padres y Madres Separados

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Sentencia Custodia compartida en contencioso

La mala relación entre los progenitores y la elevada conflictividad judicial de la pareja no debe implicar sin más que deba rechazarse el sistema de custodia compartida

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En este sentido, cabe traer a colación la SAP de Barcelona, Secc. 18ª, de 8 de octubre de 2008, según la cual “la atribución del derecho de uso de forma exclusiva a uno de los progenitores con custodia compartida, solo estará justificado, cuando su situación económica le impida cubrir la necesidad de vivienda de los hijos y ésta no quede garantizada con las aportaciones económicas del otro progenitor o de otra forma. En el caso de autos, el Juzgador a quo no acuerda atribución del derecho de uso, pero autoriza a la madre a permanecer en la vivienda mientras no se liquiden los bienes comunes, lo que equivale en la práctica a atribuirle el uso con el límite temporal de la liquidación. Dicha medida resulta totalmente acertada y adecuada a las circunstancias del caso, pues si bien ambos progenitores pueden cubrir la necesidad de vivienda, la peor situación económica de la madre la hace acreedora de tal derecho hasta que se proceda a la liquidación y pueda con el producto de la venta cubrir cumplidamente la necesidad de vivienda del hijo menor”.

Asimismo la doctrina del TSJC recogida en las sentencias de 22-9-2003 y 6-11-2003, mantiene la necesidad de fijar un plazo al derecho de uso cuando pueda preverse que en determinado plazo el cónyuge al que se le concede el uso puede salir de su situación de necesidad, es decir, puede preverse que en un plazo pueda cesar la necesidad del uso

En el caso presente, teniendo en cuenta que el Sr. ………… desde la separación reside en una vivienda de alquiler, procede atribuir el uso del domicilio familiar a la Sra. ……………., no obstante, en función de la situación económica que ha quedado expuesta en el fundamento de derecho anterior, la cual pone de relieve que la actora es socia de varias empresas titulares de bienes inmuebles, así como la valoración que de los mismos ofrece la pericial practicada a instancia de la parte demandada, procede atribuir el uso de la vivienda a la actora pero sujeto al límite temporal de la liquidación del bien común, toda vez que con el producto de la venta puede atender la necesidad de vivienda de ambos menores.

Indicar en cuanto al requerimiento que la parte actora interesa que se efectúe al Sr. ……………. respecto a la devolución de los enseres que, según alega, se ha llevado del domicilio familiar sin su consentimiento, que tratándose de un procedimiento declarativo, no ha lugar a efectuar requerimiento alguno al respecto, al exceder del presente ámbito, dejando a salvo las acciones que hubiere lugar en derecho.

SEXTO.-.
En cuanto a la fijación de la pensión compensatoria solicitada por la parte actora por importe de 1.800 euros, debe señalarse que el artículo 84.1 del Código de Familia de Cataluña establece que: “el cónyuge que, como consecuencia del divorcio o la separación judicial, vea más perjudicada su situación económica y, en caso de nulidad, sólo en cuanto al cónyuge de buena fe, tiene derecho a recibir del otro una pensión compensatoria que no exceda el nivel de vida del que disfrutaba durante el matrimonio, ni el que pueda mantener el cónyuge obligado al pago” y el apartado 2º dispone que “para fijar la pensión compensatoria, la autoridad judicial debe tener en cuenta: a) La situación económica resultante para los cónyuges como consecuencia de la nulidad, el divorcio o la separación judicial y las perspectivas económicas previsibles para uno y otro. b) La duración de la convivencia conyugal. c) La edad y la salud de ambos cónyuges. d) En su caso, la compensación económica regulada en el art. 41.3. e) Cualquier otra circunstancia relevante”.

En cuanto al alcance de la percepción de dicha pensión, la AP de Barcelona, Secc. 18ª, en la sentencia de fecha 22 de abril de 2008, dice que: “la pensión compensatoria no puede ni debe considerarse como un derecho absoluto ni vitalicio, sino relativo y circunstancial por cuanto depende de la situación personal, familiar y social del beneficiario; condicional, ya que una modificación de las circunstancias concretas concurrentes al momento de su concesión o reconocimiento puede determinar su modificación o supresión, y además, limitado en cuanto al tiempo de duración -art. 86 d) del Codi-,por cuanto su legítima finalidad no es otra que paliar el desequilibrio económico producido a uno de los cónyuges por la crisis del matrimonio colocándole en una situación de potencial igualdad de oportunidades a las que habría tenido de no haber mediado el vínculo matrimonial, no pudiéndose admitir con carácter general e indiscriminado la concepción de dicha pensión como una especie de pensión vitalicia en virtud de la cual el beneficiario tendría un derecho de tal naturaleza frente al otro”.

Y en el caso de autos, con carácter previo a examinar la prueba practicada en las presentes actuaciones, debe indicarse que resulta fundamental determinar qué debe ser probado y por quién, para lo que se ha de estar a lo dispuesto en el artículo 217 Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo número segundo dispone que "corresponde al actor... la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda...", lo que significa que corresponde a la parte actora solicitante de la pensión compensatoria probar los requisitos o presupuestos necesarios para su fijación, lo que implica acreditar el desequilibrio económico producido como consecuencia del divorcio.

En este sentido, si bien de la prueba practicada ha quedado probado que la Sra………….. desde el año 1.996 dejó de trabajar, teniendo actualmente 46 años y el título de puericultora, habiendo durado el matrimonio cerca de veinte años, no obstante, está acreditado que es copropietaria de la vivienda familiar junto con el Sr. ………….., e igualmente, conforme se ha expuesto en anteriores fundamentos de derecho, ostenta la mitad de las participaciones de la empresa “…………r” junto con el Sr. ……….., siendo dicha empresa titular de tres inmuebles y una embarcación, inmuebles que se encuentran actualmente arrendados a terceros, figurando asimismo como administradora de la sociedad “……” la cual es propietaria de tres naves industriales, siendo asimismo titular de una póliza de jubilación por importe de ………. euros. Por su parte el Sr……….., si bien además de los bienes que tienen en común, ostenta la 1/3 de dos parcelas en ……….. y es titular de … planes de jubilación, no obstante, resulta igualmente probado que en la actualidad el Sr. ……….. percibe unos ingresos de 800 euros al mes, y además de hacer frente al pago del 50% de la cuota hipotecaria, al igual que la Sra. ……………, tiene que abonar gastos de alquiler de otra vivienda por importe de 950 euros al mes, mientras que la Sra. …….. carece de dicho gasto al tener atribuido desde el procedimiento de medidas provisionales el uso de la vivienda familiar, debiendo afrontar también el Sr. …….. el pago de dos préstamos personales, y contribuir en mayor medida que la Sra. ……… a los gastos de los menores, con lo que los ingresos de uno y otro vienen prácticamente a equilibrarse y, precisamente, la finalidad de la pensión compensatoria, conforme a lo previsto en el artículo 84 del Código de Familia, es reequilibradora al intentar paliar la situación adversa que para uno de los cónyuges supone la separación o el divorcio en comparación con la situación económica que gozaba durante la convivencia conyugal.

Así lo señala la S.T.S.J.C. de 27 de abril de 2000 al decir que "tiene su núcleo en la debilitación económica que puede sufrir uno de los cónyuges a consecuencia de la disolución matrimonial respecto a la situación o estatus que mantenía constante el vínculo", siendo, pues, como queda dicho, la finalidad de la misma reequilibradora de la situación económica de la que se disfrutaba constante la convivencia conyugal, pues el legislador la prevé en el artículo 84 del Código de Familia para intentar paliar, en la medida de lo posible, la situación adversa que para el favorecido por su establecimiento puede suponer la ruptura del nexo conyugal, articulándose así como un mecanismo corrector de la desigualdad que puede representar para el cónyuge a cuyo favor se prevé respecto a la situación que gozaba durante la vigencia de la convivencia conyugal, pero sin que dicho mecanismo corrector pueda suponer, a su vez, un empobrecimiento del cónyuge a cuyo cargo se establece la misma, consideraciones que conducen a su desestimación.

SÉPTIMO.-
En relación con la compensación económica del art. 41.1 del Código de Familia interesada igualmente por la parte actora por importe de 123.000 euros, según modificación efectuada en el acto de la vista, el artículo 41.1 del Código de Familia de Cataluña dispone que “en los casos de separación judicial, divorcio o nulidad, el cónyuge que, sin retribución o con una retribución insuficiente, ha trabajado para la casa o para el otro cónyuge tiene derecho a recibir de éste una compensación económica, en caso de que se haya generado, por este motivo, una situación de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto”.

La AP de Barcelona, Secc. 12ª, en sentencia de fecha 29 de julio de 2008, entre otras que: “de dicha previsión legal se infiere que los requisitos para que surja el derecho a la compensación económica son:

a) que se de un caso de separación judicial, divorcio o nulidad,
b) que el cónyuge acreedor a ella no tenga retribución o ésta sea insuficiente,

c) que haya trabajado para la casa o para el otro cónyuge,

d) que como consecuencia de ello se haya generado una situación de desigualdad entre el patrimonio de los dos y

f) que esta desigualdad implique un enriquecimiento injusto, siendo pues, el dato fundamental a tener en cuenta los dos últimos de los requisitos en dicho precepto señalados como se infiere de la expresión contenida en el mismo "por este motivo", es decir, que para la fijación de la compensación económica se requiere que la causa de la situación de desigualdad entre el patrimonio de los cónyuges venga dada no sólo por carecer uno de ellos de retribución o ser esta insuficiente y haber trabajado para la casa o para el otro cónyuge, sino que, además y fundamentalmente, dicha desigualdad patrimonial implique un enriquecimiento injusto.

Y respecto a esto último ha dicho el Tribunal Supremo que "son requisitos necesarios para la apreciación del enriquecimiento injusto, según reiterada jurisprudencia de esta Sala,

a) aumento del patrimonio del enriquecido;

b) correlativo empobrecimiento del actor, representado por un «lucrum cesans»; c) falta de causa que justifique el enriquecimiento; y
d) inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación del principio." (Sentencia de 5 de marzo de 1999,), y que "tiene lugar cuando se ha producido un resultado por virtud del cual una persona se enriquece a expensas de otra que, correlativamente, se empobrece careciendo de justificación o de causa (base) que lo legitime, de tal manera que surge una obligación cuya prestación tiende a eliminar el beneficio del enriquecimiento indebido («in "quantum" locupletiores sunt»). El enriquecimiento, como ya advierte la mejor doctrina, se produce, no sólo cuando hay un aumento del patrimonio, o la recepción de un desplazamiento patrimonial, sino también por una no disminución del patrimonio («damnum cessans»).

El empobrecimiento no tiene por qué consistir siempre en el desprendimiento de valores patrimoniales, pues lo puede constituir la pérdida de expectativas y el abandono de la actividad en beneficio propio por la dedicación en beneficio de otro. La correlación entre ambos es la medida en que uno determina el otro, y la falta de causa no es otra cosa que la carencia de razón jurídica que fundamente la situación. La causa (en el sentido de «razón» o «base» suficiente) no es, desde el punto de vista jurídico, otra cosa -como sostiene un importante sector doctrinal- que un concepto-válvula para poder introducir elementos de carácter valorativo, y decidir de tal manera acerca de la justificación, o falta de la misma, en un supuesto determinado. Una excesiva generalización de la doctrina del enriquecimiento injusto puede crear riesgos para la seguridad jurídica, pero su aplicación a supuestos concretos y a concretos intereses, otorgando en favor de un sujeto concreto una acción de restitución constituye un postulado de justicia insoslayable.

La comunidad de vida, o el haber gozado de una consideración social y material equiparada a la de su compañero (a que se hace referencia en la resolución de la instancia), no constituyen justificación del desequilibrio patrimonial producido en virtud de las respectivas actividades y circunstancias específicas del caso, sumamente significativas. ..." (S.T.S. de 17 de junio de 2003)”.