Asociación Gallega de Padres y Madres Separados

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Sentencia Custodia compartida en contencioso

La mala relación entre los progenitores y la elevada conflictividad judicial de la pareja no debe implicar sin más que deba rechazarse el sistema de custodia compartida

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Finalmente señalar que, salvo mejor acuerdo entre los progenitores, el sistema de custodia compartida se llevará a cabo por semanas alternas desde el viernes a la salida del colegio hasta el viernes siguiente a la entrada del centro escolar, y en caso de no ser lectivo, hasta las 10 horas, en el domicilio de cada uno de los progenitores, tal y como se interesa por la parte demandada, no obstante, y con referencia al periodo vacacional de verano, el sistema propuesto en el escrito de contestación consistente en quincenas alternas según el cuadro que se detalla, no se estima adecuado, por tanto, y al objeto de evitar conflictos con el inicio y finalización de los periodos vacacionales de verano, y salvo que medie mejor acuerdo entre las partes litigantes, los periodos de vacaciones de verano se dividirán en dos periodos, consistentes en los meses de julio y agosto, de tal forma que los menores permanecerán un mes con cada uno de los progenitores, correspondiendo a la madre elegir el mes en los años pares y al padre en los impares, manteniéndose durante los restantes meses el sistema de de custodia por semanas alternas, debiendo respetarse en cualquier caso las colonias a las que acudan los menores durante el periodo estival.

CUARTO.-
En cuanto a la pensión de alimentos, establecido el sistema de custodia compartida, es criterio general que cada progenitor contribuirá al abono de los gastos alimenticios y de vestido que se generen en el tiempo en que tenga a los menores en su guarda, siendo por mitad los relativos al colegio y gastos extraordinarios, puesto que con la custodia compartida se produce un reparto más equitativo de las cargas económicas, no obstante, esta decisión se adopta sobre la base de unos ingresos y nivel de vida de los progenitores similares, así se pronuncian entre otras, las sentencias de la AP de Santa Cruz de Tenerife, Secc. 1ª, de 30 de marzo de 2009; AP de Girona, Secc. 1ª, de 23 de octubre de 2007; AP de Alicante, Secc. 9ª, de 24 de abril de 2009, entre otras.

En esta materia cabe citar la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 5 de septiembre de 2008 según la cual: "dado que el artículo 76 c) del Codi de Familia, es plenamente aplicable a los casos de custodia conjunta o compartida, en los que, obviamente, procede la fijación de alimentos - lo contrario iría en contra del fundamental principio del favor filii -, atendiendo al binomio posibilidad-necesidad contemplado en el artículo 267.1 del propio Codi, la Sala estima preciso dejar constancia, desde una perspectiva general, que bajo la denominación equívoca de custodia compartida, pueden hallar amparo diversas situaciones de convivencia de los hijos con sus progenitores - partida, repartida, rotativa, alterna, conjunta -, que supongan un reparto no necesariamente igual del tiempo de convivencia con cada uno de los padres y/o de las tareas o funciones que en relación con su cuidado diario cada uno de ellos se obligue a asumir, en razón a muy diversos factores, por lo que no tiene nada de extraño, ni de peculiar, que las situaciones de desigualdad en el tiempo de convivencia con uno y otro progenitor puedan compensarse a través de la correspondiente pensión de alimentos, en cuya fijación, además y en su caso, habrá de tenerse en cuenta la diferente capacidad económica que pueda existir entre los obligados a abonarla - art. 264 y 267 C.F .-, la cual deberá tomarse en consideración, asimismo, en aquellos supuestos en que el tiempo de permanencia con los hijos sea idéntico".

En el supuesto enjuiciado, resultan como hechos acreditados en relación con la capacidad o situación económica de la Sra…………, que no desempeña actividad laboral alguna desde el año 1.996, que es accionista en 1/3 parte en al empresa “…………...” y administradora, por cuyo cargo obtiene una retribución de 600 euros al mes (documento num. 40 aportado en el acto de la vista de medidas provisionales), que dicha empresa es propietaria de tres naves industriales (documento num. 729 de la demanda), afirmando en el acto de la vista que “es titular de las participaciones en la empresa ……………….”, que en el año 2008 obtuvo unos ingresos anuales de 7.728,61 euros, según se desprende de la declaración de IRPF aportada, que figura como socia con la mitad de las participaciones de la empresa “………………….”, entidad que es propietaria de tres inmuebles sitos en …….. y ……., los cuales se encuentran alquilados a terceras personas, ………… que es copropietaria al 50% de la vivienda unifamiliar sita en la ……………., según descripción que se detalla en el hecho séptimo de la demanda, aportándose informe pericial de valoración de los cuatro inmuebles a instancia de la parte demandada que arroja un resultado total sin inquilinos de 1……………………….. euros, dictamen cuyo contenido no ha resultado impugnado de contrario, resultando igualmente acreditado que es titular de un plan de jubilación por importe de ………………………….. euros y que tiene que hacer frente a un gasto mensual por hipoteca de …….. euros mensuales aproximadamente (50%).

Por su parte el Sr. ……… actualmente presta sus servicios en la empresa “…………….”, según contrato de fecha ………………….. aportado en el acto de la vista, constando igualmente certificado de la referida entidad donde consta que percibe unos ingresos líquidos aproximadamente de 800 euros al mes, habiendo cesado su trabajo en la empresa “…………………..” , hecho reconocido en la vista por la parte actora, figura como titular de un plan de jubilación por importe total de …………….euros (documentos num. 727 y 730 del escrito de demanda), es copropietario junto con la actora de la vivienda familiar ………………, figurando igualmente como socio junto con la Sra. ………… en la sociedad “…...” propietaria de los tres inmuebles ………., hecho expresamente admitido entre las partes, resultando igualmente probado de la documental unida a las actuaciones que es titular en 1/3 de dos parcelas ubicadas en …………. y que abona en concepto de alquiler por la vivienda en la que reside actualmente la cantidad de 950 euros al mes y hace frente a dos préstamos personales, tal y como se acredita con los certificados bancarios aportados en la vista, y a igual que la Sra. ……………, tiene que hacer frente al pago mensual de la hipoteca por 600 euros al mes (50%).

Partiendo de los anteriores presupuestos fácticos que se estiman acreditados, así como de la doctrina jurisprudencial expuesta, en lo que respecta a la cuantía de la pensión alimenticia, estableciéndose el sistema de custodia compartida, cada uno de los progenitores se hará cargo de la manutención de los menores cuando los tenga consigo, referidos a alimentos y vestido, y solicitándose expresamente por la parte demandada en su escrito de contestación que en el supuesto de custodia compartida el Sr. ………… abonará directamente los recibos correspondientes a gastos ordinarios de escolarización, mutua sanitaria y actividades extraescolares que vengan realizando los menores o se pacten por ambos progenitores, y resultando inferior la capacidad económica de la Sra. ………., se establece que el Sr. ………….. abonará los gastos de educación de los menores en sentido amplio, entendiendo por tales libros, material escolar y cuotas del AMPA, al acudir los menores a un colegio público, actividades extra-escolares que vengan realizando los menores o se pacten por ambos progenitores y la mutua sanitaria de ambos menores, abonándose por mitad entre los progenitores los gastos extraordinarios de los menores, entendiendo por tal los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social y/o mutua sanitaria y todos aquellos que por su propia naturaleza son imprevisibles y de imposible cuantificación hasta su nacimiento, los cuales deberán ser consensuados, salvo que revistan carácter de urgencia, en cuyo caso deberán ponerlos inmediatamente en conocimiento del otro progenitor.

QUINTO.-
Respecto al uso y disfrute del domicilio conyugal y acción de división de cosa común, debe señalarse en lo concerniente a la pretensión de la parte demandada de que se acuerde la división de la cosa común que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 43 del Código de Familia, ésta debe, efectivamente, prosperar, pretensión respecto de la cual hay conformidad por la parte actora reconvenida, si bien es de sentar a tal efecto, que la "actio communi dividundo" ejercitada sobre la vivienda familiar, no repercute en absoluto en el derecho de uso que sobre tal vivienda puede ser asignado por el órgano jurisdiccional en virtud de la sentencia, y así lo ha venido entendiendo una consolidada y pacífica doctrina jurisprudencial, de la que son fiel exponente, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1992, 20 de marzo de 1993, 14 de julio de 1994, 16 de diciembre de 1995, 6 de junio de 1997 y 8 de marzo y 27 de diciembre de 1999, al proclamar que la acción de división de la comunidad representa un derecho indiscutible e incondicional para cualquier propietario, de tal naturaleza que su ejercicio no está sometido a circunstancia obstativa alguna, por lo que los demás comuneros no pueden impedir el ejercicio por parte de uno de ellos de la acción procesal para el logro de tal finalidad, aunque exista atribuido un derecho de usufructo o de uso a uno de los cotitulares, ya que tal derecho no priva al otro u otros comuneros de la posibilidad de pedir la división de la cosa común, tal como se colige de las propias disposiciones de la legislación sustantiva, de las que resulta incuestionable que la existencia de derechos reales o personales sobre la cosa común, o una cuota, no obstan a la división, como tampoco resultan afectados por dicha.

Sentado lo precedente, esto es, la posibilidad de ejercicio de la "actio communi dividundo" en todo caso por cualquiera de los condóminos, y en el ámbito del Derecho catalán, incluso dentro del proceso matrimonial y simultáneamente a las demás acciones que se ejerciten, a tenor de lo estatuido en el artículo 43, 1 . del Codi de Família y en el artículo 552, 11. de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código Civil de Catalunya, relativo a los derechos reales, es de puntualizar que al haberse establecido un sistema de custodia compartida, se hace preciso determinar si existe o no un interés susceptible de prioritaria protección en orden a la atribución del uso de la vivienda propiedad de ambos litigantes, al solicitarse por la parte actora su atribución en tanto los hijos del matrimonio sean menores de edad, mientras que por la parte demandada se alega que dicha atribución se establezca hasta que se proceda a la venta o transmisión de la finca.