Asociación Gallega de Padres y Madres Separados

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VIVIENDA FAMILIAR. DESAHUCIO POR PRECARIO

La demanda sólo debe dirigirse contra la nuera, no es necesario demandar a los nietos.

Audiencia Provincial de Asturias Sec. 6.ª

Tema: VIVIENDA FAMILIAR. DESAHUCIO POR PRECARIO

Clase de resolución: Sentencia

Fecha: 1 de diciembre de 2008

Ponente: Ilma. Sra. D.ª Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Resumen: Se rechaza la excepción de litisconsorcio pasivo necesario fundada en no haber sido llamada a juicio de desahucio por precario la hija de la demandada, actualmente mayor de edad, que ocupa la vivienda junto con su madre

Publicado el

Lo que determina la acción de desahucio es la cesión de uso y ésta, ya se califique de precario ya de comodato, se había convenido exclusivamente entre la abuela del esposo, inicial titular de la vivienda y el matrimonio cesionario que formaba su nieto y la ahora demandada, por lo que no puede exigirse la llamada como parte del resto de los miembros de la unidad familiar que la ocupen en este momento, que no ostentan esa condición de precarista o comodatarios, y cuya detentacion,- dependiente de la relación jurídica de precario o comodato que liga a su madre con la actora-, no resulta alterada ni por la atribución de uso dictada en proceso de separación matrimonial, ya que tal atribución, según una consolidada doctrina del TS, recordada en la reciente sentencia de 26 de diciembre de 2005 " no altera la titularidad en virtud de la cual los cónyuges ostentaban la posesión del inmueble destinado a vivienda habitual", ni tampoco por el hecho de la ocupación de esa vivienda hubiera sido tomado en consideración a la hora de fijar la cuantía de la contribución de la actora, su abuela paterna, a sus necesidades de alimentación, toda vez que en la sentencia que la establece no se le atribuye titulo alguno de ocupación, distinto al que ostentaba previamente, limitándose a constatar tal situación de hecho para llevar a cabo la misma.

Ello lógicamente sin perjuicio de que la alteración de las circunstancias que supondría el desalojo instado pueda justificar, en su caso, la solicitud de incremento de tal prestación alimenticia, ratificando así que el efecto del desalojo, en relación a esa cualidad de alimentista, es indirecto o reflejo, no justificando en absoluto el litisconsorcio.

TERCERO.-
El correlativo motivo de impugnación, centrando ya en el fondo del asunto, se opone a la estimación de la pretensión de desahucio en precario insistiendo en que la relación jurídica existente entre la actora y la demandada, no tiene esta naturaleza sino la de un comodato del art. 1740 y ss del CC, celebrado en el año 1984 entre la propietaria originaria, madre de la hoy actora, y el matrimonio formado entonces por su nieto y la hoy demandada, cuya finalidad o uso, el servir de hogar a la familia, determina por si sola una duración al menos hasta que los hijos adquieren independencia económica.

Se plantea así con el mismo a esta Sala, una cuestión esencialmente jurídica, y no otra que la de determinar si el uso que representó en su momento la cesión que la madre de la actora hizo al matrimonio formado por su nieto y la hoy demandada, lo era meramente tolerado constitutivo por ello de precario, como se concluye en la recurrida o por el contrario ha de ser calificado de comodato en el que al estar destinada a domicilio familiar no puede reputarse desaparezca ese uso o destino por el hecho de haberse producido la crisis familiar al seguir sirviendo de hogar a parte de la familia, uso que por ello ha de prevalecer hasta en tanto subsista la misma necesidad que inicialmente justificó la cesión, que es la tesis de la demandada.

Pues bien esa cuestión de cual sea la naturaleza del titulo jurídico en virtud el cual el progenitor o familiar próximo propietario de un inmueble, en este caso la abuela, ha cedido un inmueble a un nieto para que funde allí su hogar sin percibir ninguna renta, ciertamente ha sido resuelta en forma discrepante por los tribunales en supuestos, como el de autos, en los que tras la crisis del matrimonio existía un resolución judicial atribuyendo el uso a uno de los cónyuges, en sintonía con las tesis contradictorias mantenidas por las partes en este procedimiento.

Discrepancia a la que no ha sido ajena esta misma Sala y que tiene su origen en el hecho de que sobre esa naturaleza jurídica de esta cesión del uso la jurisprudencia del TS también era contradictoria, manteniendo las sentencias de 2 de diciembre de 1992 y 18 de octubre de 1994, la tesis sostenida por la demandada hoy recurrente, mientras que las de 30 de noviembre de 1964, 21 de mayo de 1990 y la de 31 de diciembre de 1994, sostenían que esa atribución no alteraba el titulo inicial de precario.

Ahora bien, esa discrepancia de la jurisprudencia del TS, como ya esta Sala ha tenido ocasión de señalar en su reciente sentencia num. 123 de 12 de mayo de 2008, hoy ha de reputarse superada al haber sido la misma resuelta por el TS en sentencia de 26 de diciembre de 2005, decantándose por mantener su calificación como precario, tras analizar sus precedentes, reiterando la doctrina ya establecida en la lejana sentencia del Alto Tribunal de 30 de noviembre de 1964 en la que se razonaba que esa cesión del uso y disfrute ( en referencia a la efectuada por los padres de familia al casarse alguno de sus hijos) sin señalamiento ni exigencia de pago de renta o merced, no puede inferirse, mientras otra cosa no conste que establezca un derecho real de habitación, sino solamente que se constituye un verdadero precario, en el sentido técnico con que el derecho romano lo configuraba; que cesara cuando a él quiera ponerle fin el cedente o el cesionario.