Asociación Gallega de Padres y Madres Separados

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RESUMEN DE ESTUDIO SOBRE EN QUE CONSISTE EL INTERES SUPERIOR DEL MENOR EN CASOS DE DIVORCIO DE SUS PADRES.

José Luis Sariego Morillo, abogado y mediador familiar

I. INTERES DEL MENOR EN LEGISLACION Y JURISPRUDENCIA.

I.1. A NIVEL INTERNACIONAL

Convención de los Derechos del Niño de Nueva York (1989) Ratificada por España.

(Punto 8.II donde se dice que todo niño tiene derecho a gozar de sus padres. El padre y la madre tienen la responsabilidad conjunta en cuanto a su desarrollo y educación?) Convención de Estrasburgo (1996) idem que la anterior.

Reglamento del Consejo 27 de noviembre de 2003 (2201-2003) Aquí ya no se habla de superior, sino simple interés del menor. Se habla aquí de responsabilidad parental que ha de ser ejercida de forma conjunta y responsable por ambos progenitores.

Publicado el

I.II. EN NUESTRO PAIS:

CE de 1978 art. 39, 20.4; 27.2; 35.1 y 10.1.

Código Civil. Art. 154.2, 156 y 158.

LEY ORGANICA DE PROTECCION JURIDICA DEL MENOR DE 1996 de 15 de enero.

LEYES AUTONOMICAS DEL MENOR.

STC 141/2000 cuando dice que el menor es un ser humano con creciente madurez intelectual que, cuando por tener capacidad natural consiga tomar decisiones racionales, ha de poder decidir por sí mismo.

STC 273/2005 sobre la modificación de lo que es el ejercicio de la patria potestad.

II.- INTERES DEL MENOR EN CASOS DE DIVORCIO.

II.I. INTERES DEL MENOR EN ESPAÑA

En nuestro país el interés superior del menor (favor filii) es considerado por todos los jueces de familia encuestados y por la mayoría de los políticos que es que sigan conviviendo con la madre en caso de divorcio, debido a la construcción cultural machista y discriminatorio hacia la mujer imperante en estos colectivos de lo que debe ser la familia y quién la persona apta para el cuidado de sus hijos. Una madre es mas madre que un padre, padre.

II.II. EN DERECHO COMPARADO.

Italia, Suecia, Francia, Holanda, Noruega, Portugal entre otros, consagra el favor filii al igual que en nuestro país, esto es, hay que buscar cual es el interés superior del menor, aunque sin definirlo del todo.

Francia Code Civile de 11 de Julio de 1975 (art. 187). Y ley de 4 de Marzo de 2002, los tiempos de permanencia con los padres deben ser equilibrados, y las residencias alternas. Italia la Ley 1 de diciembre de 1970 (art. 6). NUEVA ley 8 de febrero de 2006, dice que el juez debe valorar que prioritariamente la posibilidad de que los hijos menores sean confiados a los dos padres.

Alemania la Ley de 14 de junio de 1979 BGB art. 1671.

Inglaterra la Guardianship of Minors Act 1971. Suecia, Código de los Niños y los Padres niños dice que: EL MEJOR INTERES DEL MENOR DEBERA SER LA CONSIDERACION FUNDAMENTAL EN LAS DECISIONES SOBRE CUALQUIER ARBITRAJE RELACIONADA CON LA CUSTODIA Y SEGÚN LA CUAL EL NIÑO HA DE COMPARTIR SU TIEMPO DE RESIDENCIA Y CONTACTO CON AMBOS PADRES.

Canadá va mas allá en el caso Cayton Gilles, (menor que estuvo en huelga de hambre para poder visir con ambos padres tras su divorcio) cuya sentencia dice en su punto 15 que las determinaciones de coparentalidad se deben basar en el mejor interés del niño. A raíz de esta sentencia y caso, la custodia conjunta fue el modelo preferencial.

Bélgica Ley de 18 de Julio de 2006, habla de alojamiento de los niños prioritariamente igualitario.

USA estados que están a favor de la custodia conjunta (Joint custody) son Lousiana, Idaho, Vermont, Washington, Missouri, Nevada, Alabama, Connecticut, Minnesota, Mississippí, Alaska, California, etc.)

En España, la Ley 15/2005 de 8 de Julio, establece la custodia compartida en su art. 92 del Código Civil, pero con varios requisitos u obstáculos que es imposible su determinación, sobre todo a raíz de la publicación del artículo de la Dra. Dª Mila Arch y Dr D. Adolfo Jarne de la Universidad de Barcelona (Revista Derecho de Familia Ed. Lex Nova diciembre 2008), donde se demuestra que jueces y fiscales de toda España están en contra de la custodia compartida.

Se ha introducido un mecanismo legal en el art. 92 del Código Civil según el cual basta denunciar (aunque sea falsamente) al otro progenitor para impedir el otorgamiento de la custodia compartida.

Estamos de acuerdo con este criterio de que hay que tomar precauciones en casos de violencia intrafamiliar, pero estamos conformes con legislaciones que son respetuosas con los derechos fundamentales de las personas.

Así Noruega, Inglaterra, varios Estados de la Unión (Iowa art. I.b, Montana 40.4.224.1), y Bélgica,. Holanda, etc, están en contra de la custodia compartida en tanto en cuanto unos de los progenitores sea CONDENADO por un delito de violencia intrafamiliar. Hasta tanto ello ocurre, se adoptan medidas cautelares, no definitivas, y si del resultado del proceso penal, el padre (mayoritariamente) o la madre salen absueltos/as podrán acceder a la custodia conjunta de sus hijos sin ninguna restricción y de forma inmediata, e incluso en algunos países como en el Estado de California o Noruega, se otorga la custodia exclusiva al progenitor inocente dado que el otro ha cometido una fraude procesal y es encausado por ello. Se entiende en estos casos que el cónyuge que ha denunciado falsamente al otro, no es el mejor educador del menor.

III. CONCLUSIONES

En resumen, mientras en Occidente todas las legislaciones van encaminadas a definir el interés del menor como el derecho de estar de forma equitativa e igualitaria con ambos padres en casos de ruptura de pareja (custodia compartida, conjunta o corresponsabilidad parental, etc.) en nuestro país el interés superior del menor se sigue entendiendo desde instituciones públicas y privadas , ONGD, Jueces Fiscales y Abogados incluso, que deben seguir conviviendo sólo con uno de los progenitores, y estos niños y niñas se ven abocados a la pérdida de unos de sus referentes parentales (mayoritariamente los papás) el resto de sus vidas.

La vulneración del derecho de igualdad de estos menores frente a los que viven con sus padres y madres es absoluto e indiscutible. Son estos menores los que son discriminados por ser tratados de forma distinta a los que viven en familias normalizadas, y por ende las madres y padres también lo son, por cuanto a las mujeres casadas o que viven en pareja poseen el apoyo de su esposo o pareja para sacar adelante a sus hijos, mientras que a las mujeres separadas o divorciadas se las deja solas frente a este tipo de cargas, y a los padres se les exime legalmente, mediante sentencia judicial, de cualquier responsabilidad parental.

Sevilla Enero de 2009.
José Luis Sariego Morillo
Abogado y Mediador Familiar
Sevilla España
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