Asociación Gallega de Padres y Madres Separados

Ayuda práctica, jurídica y psicológica padres, madres, separados, divorciados e hijos

La nueva regulación de las pensiones de viudedad y su trascendencia en el Derecho de Familia

José Luis Sariego Morillo

Abogado y Mediador Familiar

sariegoabogados@arrakis.es



Desde la reinstauración de la institución del divorcio en España en 1.981 se han producido más de diez millones de conflictos jurisdiccionales en torno a esta institución.

Las formas de estos conflictos han sido encauzadas a través de distintos procedimientos tales como los de separación, divorcio, modificación de medidas, ejecuciones de sentencia, medidas en relación a los hijos comunes en parejas de hecho, adopciones, impugnaciones de paternidad, etc.

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Asimismo, y debido a que las esposas y las mujeres tenían sus derechos civiles limitados frente a los de los hombres (no podían abrir una cuenta corriente sin el consentimiento de su marido, por ejemplo) se estableció una modificación introduciendo la figura de la compensación económica del Derecho Foral de Catalunya para aquellas mujeres que trabajaban en el negocio del marido, y que eran trabajadoras sin sueldo ni seguridad social.

En caso de separación y/o divorcio, a dichas mujeres se les reconocía un derecho a percibir una compensación económica por su contribución a que el negocio del esposo hubiera estado mantenido o hubiera mejorado.

Siguiendo esta tesis, de que las mujeres durante siglos y, especialmente durante la dictadura, habían estado sometidas al poder del esposo y de los hombres, se consideró necesario y lógico que la carga económica de la nueva situación familiar fuera afrontada por el esposo y padre y que los hijos debían quedar con aquella persona que los había cuidado durante el matrimonio.

Como se partía de la base de una familia tradicional donde el padre y esposo era el sostenedor de la familia (trabajo fuera de casa) y la madre y esposa la encargada del cuidado de la casa y los hijos, se consideró adecuado, a la hora de establecer a quien le correspondía la custodia de los hijos, no perder de vista el concepto de familia del que se partía, esto es, la familia tradicional. Hay que añadir en este punto que el legislador no se atrevió a modificar el art. 159 del Código Civil originario, que decía que los hijos menores de siete años quedaban al cuidado de la madre exclusivamente, en caso de que los padres vivieran por separado.

En este punto en concreto, esto no cambió hasta 1990, cuando se declaró que era discriminatorio atribuir la custodia de los hijos menores de siete años a la madre en caso de separación. Ello fue posible a la ley 11/1990 de 15 de octubre que modificó así el art. 159 del Código Civil, aunque sirvió de mas bien poco, debido fundamentalmente al concepto tradicional de la familia que seguían teniendo los operadores jurídicos, entre ellos los jueces y los abogados.

Esto es, hasta el año 1990 por imperativo legal, junto a la ley de 1981 del divorcio, en aplicación del artículo 159, se otorgaba la custodia de los menores de siete años a las madres, salvo que estas estuvieran incapacitadas para ello.

Aunque parezca increíble, este criterio se sigue aplicando hoy día en muchos juzgados, y existen sentencias recientes de primera instancia que así lo siguen recogiendo.

Lógicamente, el legislador no se planteó la posibilidad de una guarda y custodia compartida o conjunta de los hijos tras el divorcio, ya que se partía de la base que era la madre quien había cuidado en exclusiva a los hijos durante el matrimonio, y así debía ser después del divorcio.

El padre y esposo ausente y mantenedor, debía seguir su rol tradicional y convertirse en un mero visitador de los hijos y un mantenedor pagando pensiones.