Asociación Gallega de Padres y Madres Separados

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La Guarda Compartida

http://www.elnotario.com/egest/noticia.php?id=825&seccion_ver=0

La Ley 15/2005 de 8 de julio de Modificación del Código Civil en materia de separación y divorcio, contiene una importante novedad en cuanto al ejercicio de la patria potestad a raíz de la separación o divorcio de los padres: La guarda compartida, es decir, la posibilidad de que tenga lugar el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos, cuando así lo soliciten o acuerden los padres, pero también cuando, a petición de uno de ellos, lo acuerde el Juez, bien que de manera excepcional y con informe favorable del Ministerio Fiscal.

La guarda compartida, que ya era conocida por la jurisprudencia, aunque de manera restringida y siempre con grandes reparos, recibe en esta Ley reconocimiento expreso. Su Exposición de Motivos le dedica varios párrafos, lo que nos da una idea de la importancia que le atribuye el legislador

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- Informe favorable del Ministerio Fiscal: este requisito, que provenía de la primera versión de la norma, había sido suprimido por el Senado, que hablaba tan sólo de “informe preceptivo” por considerar que exigirlo “favorable” constituía una inadmisible restricción al arbitrio judicial y a la función de juzgar que tiene asignada constitucionalmente el Juez. Un error en la votación del Congreso hizo que se volviera a la redacción original, lo que ha sido unánimemente criticado, pues con ello, como dice Ana SEISDEDOS MUIÑO, el Ministerio Fiscal tendrá en sus manos, si su informe resulta desfavorable, la posibilidad de impedir que el Juez se decante por la guarda conjunta a instancia de una de las partes aún cuando el propio Juez la considere como la mejor solución para la protección del interés del menor.

- Decisión del Juez: fundamentada en que, conforme dice el precepto “solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor”. Obsérvese el tenor literal: no basta que la guarda compartida pueda ser, en el caso concreto, la mejor fórmula de protección; se trata, con mayor exigencia, de que sólo de esta forma quede protegido el interés del mejor. Es una expresión que sin duda necesita de interpretaciones correctoras. En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 31 de Octubre de 2006 nos dice cómo “Cierto es que una rigurosa y literal aplicación del otro requisito exigido por el precepto examinado, esto es el de que ‘solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor’ podría conducir, en la inmensa mayoría de los casos, a la exclusión del sistema de alternancia en la custodia que contempla la reforma legal; no podemos, sin embargo, olvidar que tal requisito debe ser interpretado y aplicado en cada caso concreto bajo la inspiración del repetido principio del favor minoris que, por el rango de las normas en que aparece consagrado (artículos 39 de la Constitución y 2 y 11-2 de la Ley Orgánica 1/1996) debe prevalecer sobre cualquier otro condicionante sustantivo o procesal.

Ello nos lleva a concluir que, a salvo de las hipótesis excluyentes recogidas en el apartado número 7 del referido precepto, y concurriendo los requisitos exigidos en el número 8, la posible sanción judicial de la custodia compartida será viable cuando la misma se revele como la solución más idónea para el sujeto infantil, en orden a favorecer, por el contacto regular y fluido con uno y otro progenitor, un desarrollo armónico y equilibrado de aquel en sus distintos aspectos, paliándose así las nocivas consecuencias que, para el mismo, conlleva, por regla general, la ruptura convivencial de quienes asumieron la responsabilidad de traerle al mundo”. (Fue Ponente de esta Sentencia el Magistrado Eduardo HIJAS FERNÁNDEZ).

'La Ley 15/2005 reconoce, por primera vez desde el punto de vista legislativo, la posibilidad de que los padres puedan compartir la guarda y custodia de sus hijos'

Al exigir el precepto que medie instancia de uno de los padres está cerrando el paso a la posibilidad de que el Juez pueda decretarla de oficio; en la jurisprudencia anterior a la reforma de 2005, sin embargo, había sentencias que, en interés de los hijos, habían establecido la guarda compartida incluso sin mediar solicitud. Este era el caso de la Sentencia de 22 de Abril de 1999, extensamente recogida en el apartado anterior, en que en autos no se había planteado esta posibilidad, pero el Tribunal entendió que podía planteársela de oficio, por no estar constreñido por los principios de rogación y congruencia, que no rigen en materia que afecta al interés público de resolver, en beneficio de los niños, las cuestiones relativas a las relaciones con sus progenitores. De hecho, el Tribunal Constitucional desestimó, en Sentencia de 16 de Febrero de 2001, un recurso de amparo interpuesto por esta causa: en el supuesto, aunque el padre había pedido la guarda compartida en la solicitud de las medidas provisionales, la sentencia de instancia la había conferido exclusivamente a la madre; impugnada ésta por el padre únicamente en cuanto a la cuantía de la pensión alimenticia y al régimen de visitas, la sentencia de apelación decretó de oficio la guarda y custodia compartida, por lo que la madre formuló demanda de amparo fundada, entre otras razones, en incongruencia.

El Tribunal Constitucional desestimó la petición de amparo, señalando que la naturaleza de las funciones de tutela atribuidas a la jurisdicción en este ámbito impide trasladar miméticamente las exigencias de congruencia consustanciales a la función jurisdiccional “stricto sensu” pues el principio dispositivo propio de la jurisdicción civil queda atenuado y, paralelamente, los poderes del Juez se amplían al servicio de los intereses que han de ser tutelados: el órgano de apelación, al modificar en interés del menor, el régimen de guarda y custodia decidido en la instancia no hizo sino actuar las potestades que legalmente tiene atribuidas.

En la actualidad, conforme a tenor del artículo 92,8, no resultaría posible que la guarda compartida la decrete el Juez de oficio sin mediar petición de uno de los padres.

Completa el régimen legal de la guarda compartida el párrafo 7º del mismo artículo, a cuyo tenor “no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas la existencia de indicios fundados de violencia doméstica”.