Asociación Gallega de Padres y Madres Separados

Ayuda práctica, jurídica y psicológica padres, madres, separados, divorciados e hijos

La Guarda Compartida

http://www.elnotario.com/egest/noticia.php?id=825&seccion_ver=0

La Ley 15/2005 de 8 de julio de Modificación del Código Civil en materia de separación y divorcio, contiene una importante novedad en cuanto al ejercicio de la patria potestad a raíz de la separación o divorcio de los padres: La guarda compartida, es decir, la posibilidad de que tenga lugar el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos, cuando así lo soliciten o acuerden los padres, pero también cuando, a petición de uno de ellos, lo acuerde el Juez, bien que de manera excepcional y con informe favorable del Ministerio Fiscal.

La guarda compartida, que ya era conocida por la jurisprudencia, aunque de manera restringida y siempre con grandes reparos, recibe en esta Ley reconocimiento expreso. Su Exposición de Motivos le dedica varios párrafos, lo que nos da una idea de la importancia que le atribuye el legislador

Publicado el

'La guarda compartida ha ido encontrando defensa, primero tímidamente, luego de forma más decidida, entre los Abogados, entre los Jueces y entre los Autores'

Pero lo cierto es que, a pesar de la defensa que de ella hacían sus partidarios, hasta que tuvo lugar la reforma de 2005 eran pocas las sentencias favorables a la guarda compartida, casi siempre mediando acuerdo entre los padres y, de forma más restrictiva, cuando, a falta de acuerdo, las circunstancias del caso la hacían más beneficiosa para el menor, pero considerando que eran necesarias, en la práctica, unas circunstancias muy favorables para establecerla, tales como la existencia de una buena relación entre los padres (o al menos voluntad de colaboración), la proximidad de domicilio entre uno y otro, compatibilidad de horarios, etc. Faltando éstas la guarda compartida se entendía que podía resultar perjudicial para los menores.

La guarda compartida en la ley 15/2005. La Ley 15/2005 reconoce, por primera vez desde el punto de vista legislativo, la posibilidad de que los padres puedan compartir la guarda y custodia de sus hijos, bien a solicitud de ambos, bien incluso a solicitud de uno solo de ellos, aunque en este caso bajo estrictos requisitos. La guarda compartida podrá pues tener lugar:

I) A SOLICITUD DE AMBOS PADRES: Conforme resulta del artículo 92.5 del Código: “se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos”.

De donde corresponde, por lo tanto a ambos padres, primeramente, decidir si la guarda y custodia sobre sus hijos la ejercerá uno solo de ellos o bien ambos de manera compartida. Pero a pesar del tenor literal utilizado “se acordará”, no basta con que ambos padres la pidan, sino que tiene que ser acordada por el Juez, que podría incluso no admitirla, si del tenor de las pruebas que se hayan practicado en el procedimiento no se revela conveniente para los hijos, pues no se olvide que, debiendo primar el interés superior del hijo sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, ni siquiera la voluntad concorde de los padres podría prevalecer sobre dicho interés.

Obsérvese que el Juez, además de fundamentar su resolución, debe adoptar cautelas –el precepto no dice de qué tipo- para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda.

II) A SOLICITUD DE UNO SOLO DE LOS PADRES: aun faltando el consenso de los padres, podría tener lugar la guarda compartida cuando así lo acuerde el Juez, a instancia de uno de ellos, en la hipótesis que el propio legislador califica de excepcional del artículo 92.8 a cuyo tenor: “Excepcionalmente, aún cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor “.

Esta posibilidad de que pueda tener lugar a instancia de uno solo de los padres, mediando por lo tanto oposición del otro, constituye el verdadero caballo de batalla en la aplicación práctica de la figura; para que en tal caso la acuerde el Juez (sin que podamos entrar a analizar los requisitos de carácter general establecidos en el apartado 6º del artículo, como la audiencia a los menores en los casos pertinentes), se requiere: