Asociación Gallega de Padres y Madres Separados

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La Guarda Compartida

http://www.elnotario.com/egest/noticia.php?id=825&seccion_ver=0

La Ley 15/2005 de 8 de julio de Modificación del Código Civil en materia de separación y divorcio, contiene una importante novedad en cuanto al ejercicio de la patria potestad a raíz de la separación o divorcio de los padres: La guarda compartida, es decir, la posibilidad de que tenga lugar el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos, cuando así lo soliciten o acuerden los padres, pero también cuando, a petición de uno de ellos, lo acuerde el Juez, bien que de manera excepcional y con informe favorable del Ministerio Fiscal.

La guarda compartida, que ya era conocida por la jurisprudencia, aunque de manera restringida y siempre con grandes reparos, recibe en esta Ley reconocimiento expreso. Su Exposición de Motivos le dedica varios párrafos, lo que nos da una idea de la importancia que le atribuye el legislador

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Sobre estas bases, el Informe consideraba conveniente construir las reglas de la patria potestad a partir de la pareja parental, y asegurar el respeto a la misión que les corresponde al padre y a la madre, lo que lleva consigo la generalización del ejercicio en común de la Patria potestad, conforme se recoge en sus Propuestas finales o conclusiones y quedó plasmado en la reforma de la patria potestad por Ley de 4 de marzo de 2.002 (que además integra en su régimen las disposiciones correspondientes del Título del Divorcio, de manera que en Francia existe ahora un tratamiento unitario de la Patria potestad: la Sección que en el Título del Divorcio regulaba sus consecuencias con relación a los hijos, quedó vacía de contenido con un único artículo de remisión al Capítulo I del Título de la Patria Potestad).

Hemos escogido a Francia como ejemplo pero si examinamos las reformas que han tenido lugar en los últimos quince años en otros países europeos (Bélgica, Alemania y tantos otros) se observa en ellos esta misma tendencia a la conservación del ejercicio conjunto de la patria potestad a pesar de la separación de los padres. Parece por lo tanto que esta llegando el momento de reequilibrar la participación de ambos padres en el cuidado de sus hijos, en un plano de igualdad, no solo formal, que evidentemente ya existía, sino real.

La guarda compartida, el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando los padres se separan, responde a esta concepción; de manera que desde el punto de vista de Derecho Comparado la novedad de la guarda compartida ahora regulada en el Derecho Español responde de una manera clara a la tendencia dominante en las legislaciones europeas actuales: conseguida la igualdad entre los padres en el ejercicio de la patria potestad en la segunda mitad del siglo XX, la evolución actual busca conseguir el equilibrio en la participación en ella cuando los padres no viven juntos, supuesto en que la madre ha tenido tradicionalmente un papel mucho mayor, que ahora se pretende equilibrar para garantizar el derecho del hijo a ser educado por sus dos progenitores.

El derecho anterior a la reforma de 2.005. La guarda compartida no estaba expresamente contemplada en el Código Civil: La regulación legal (artículos 90 y 92) partía del criterio de atribución de la guarda y custodia a uno solo de los progenitores, y esto es lo que, normalmente, tenía lugar en la práctica: cuando se producía la separación de los padres, lo más frecuente era que, aunque seguían siendo –ambos- titulares de la patria potestad, se atribuía la guarda y custodia a uno solo de ellos, que era el que seguía viviendo con los hijos, teniendo el otro un régimen de visita. Este sistema se fundamentaba en que, dándole al hijo un domicilio fijo se le garantizaba un punto de referencia, un entorno, que, como han señalado reiteradísimas sentencias, le proporcionaría una sensación de seguridad, bienestar, y, en definitiva estabilidad.

Sin embargo, en los últimos años, cada vez eran más las voces que no encontraban totalmente satisfactoria esta fórmula tradicional: la guarda compartida ha ido encontrando defensa, primero tímidamente, luego de forma más decidida, entre los Abogados, entre los Jueces y entre los Autores.

Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 22 de abril de 1.999 nos decía, de manera precisa cómo, “el régimen usual de atribución de la custodia del hijo a un progenitor con exclusión del otro no satisface las exigencias de un saludable equilibrio de las figuras materna y paterna en el niño. Su convivencia continuada con solo uno de ellos provoca que tome a éste como único modelo de comportamiento, desdibujándose las referencias del otro, con el que se relaciona esporádicamente; la falta de contacto habitual condiciona también la conducta del progenitor no custodio, que con excesiva frecuencia trata de ganar en poco tiempo, con halagos y regalos excesivos, el afecto del pequeño; en otras ocasiones, la falta de convivencia provoca, antes o después, el enfriamiento de las relaciones interpersonales y el abandono del régimen de visitas, con evidente perjuicio del derecho del menor”. Aunque, seguía diciendo, la regulación legal parece partir del criterio de atribución de la custodia solo al padre o solo a la madre, no a ambos conjuntamente, “sin embargo, ningún precepto prohíbe aplicar soluciones distintas.

Es más, si las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos han de ser adoptadas en beneficios de ellos (art. 92, párrafo segundo) deberán los Tribunales inclinarse por la que satisfaga esta exigencia mejor que las demás ... en la línea que propugnamos, resulta conveniente el análisis de posibles alternativas, como la que constituye la atribución de la guarda compartida a ambos progenitores”. (Fue Ponente de esta Sentencia, muy citada, el Magistrado Vicente ORTEGA LLORCA).