Asociación Gallega de Padres y Madres Separados

Ayuda práctica, jurídica y psicológica padres, madres, separados, divorciados e hijos

Razonamientos judiciales en procesos de separación

Ramón Arce, Francisca Fariña* y Dolores Seijo**

Universidad de Santiago de Compostela, * Universidad de Vigo y ** Universidad de Granada

El ordenamiento jurídico español determina que en la guarda y custodia de los menores inmersos en un proceso de separación o divorcio de sus padres debe prevalecer el «mejor interés del menor».

Para conocer si se cumple este mandato legal, tomamos 782 sentencias que tenían por objeto establecer la guarda y custodia de menores. Un análisis de contenido sistemático de las sentencias mostró que el 57,3% no estaban motivadas en criterio alguno; los criterios de motivación no siempre eran válidos; los criterios de decisión no eran consistentes intergénero del padre custodio; la custodia al padre se derivaba, en buena medida, de un criterio de exclusión de la madre; no se seguía un proceso de verificación de la decisión; el procesamiento de la información se «orientaba a la tarea» y a «la exclusión de la información» contraria a la decisión alcanzada.

Finalmente, se discuten las implicaciones de los resultados para la defensa del mejor interés del menor y el entrenamiento de jueces.

Publicado el

La toma de decisiones judiciales constituye una de las piezas claves de nuestro sistema social de tal modo que éstas entienden, en última instancia, sobre temáticas tan sensibles socialmente como los delitos penales o los conflictos entre partes.

Si bien todas las decisiones judiciales son sumamente transcendentes, aquellas que tienen por objeto a menores no sólo demandan una decisión justa, sino también efectiva para éstos. En este sentido, nuestro ordenamiento legal (v. gr., Ley del Divorcio de 13 de mayo de 1981;

Ley 30/81 de 7 de julio de 1981; y Ley 11/90 de 15 de octubre de 1990) establece como objetivo central de la tarea judicial la satisfacción del «mejor interés de los hijos menores», para lo cual el magistrado o juez debe confiar la guarda y custodia a aquel progenitor que más se adapte a las necesidades del o los menores.

No obstante, la situación se vuelve circular al no definirse las necesidades del o de los menores con excepción de las económicas a través de la figura de la pensión alimenticia (Art. 90 CC). Aun es más, se espera que el menor resuelva el ajuste entre sus necesidades y las habilidades del padre custodio al dar entrada a la «escucha » de los menores con suficiente juicio o mayores de 12 años (Art. 92. CC; Art. 9.2 de la LO 1/1996). No obstante, la opinión expresada por el menor no es vinculante para el juez, sino que es un factor entre otros más (Ortega, 2002).

Ahora bien, el menor presenta más necesidades que las económicas. Así, la misma Declaración de los Derechos del Niño de la Sociedad de Naciones diferencia entre necesidades psicológicas, sociales y económicas de los menores (Calvo y Fernández, 2000). De este modo, las dos primeras han quedado al margen de la legislación. Desde este marco jurídico, un estudio de 1.000 sentencias de todo el territorio nacional llevado a cabo por Fariña, Seijo y Arce (2001) evidenció que las decisiones judiciales en el establecimiento de la guarda y custodia, y el régimen de visitas se tomaban de manera estereotipada: el progenitor custodio es la madre, excepto cuando ésta no la solicita, por mutuo acuerdo entre los progenitores o cuando existe una causa de incapacitación en la madre; y estableciendo un régimen de visitas de fines de semanas alternos y mitad de los períodos vacacionales de los menores. Pero este patrón de decisiones no es patrimonio exclusivo de la jurisprudencia española; de hecho, la mayoría de los estados de Estados Unidos, Europa, Sudamérica o Canadá muestran un perfil de decisiones judiciales similar (v. gr., Clingempeel y Reppucci, 1982; Fariña y otros, 2002).

Este estado de la cuestión ha propiciado a que se alzaran voces para poner de relieve que estas decisiones no defienden en absoluto el mejor interés del menor porque, al aplicar soluciones estándar, no tienen en cuenta la realidad concreta de cada menor (p.e., Gardner, 1998).

VER Completo en archivo asociado