Asociación Gallega de Padres y Madres Separados

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El TC reconoce el derecho de los menores de doce años a ser oídos en procesos de divorcio

STC 152/2005, de 6 de junio de 2005

La Sala Primera del Tribunal Constitucional, compuesta por doña María Emilia Casas Baamonde, Presidenta, don Javier Delgado Barrio, don Roberto García-Calvo y Montiel, don Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, don Manuel Aragón Reyes y don Pablo Pérez Tremps, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente
S E N T E N C I A

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9. El 8 de marzo de 2005 formuló sus alegaciones la representación procesal de doña Raquel G.M. Empieza discutiendo la versión de los hechos recogida en la demanda de amparo, pues, a su juicio, es evidente la intención del recurrente de tergiversar los mismos. Sostiene: a) que fue ella la que dio el primer paso para separarse del Sr. P.G.;

b) que no es cierto que en la fase probatoria del pleito principal el Juzgado procediese a la exploración del menor Alberto P. G., sino que la exploración se produjo con fecha 26 de abril de 2001, en la pieza separada de adopción de medidas provisionales, fecha en la que el menor contaba con 7 años de edad;

c) que tampoco es cierto que ella manifestase que el Sr. P.G. es el padre idóneo para ocuparse de sus hijos,

d) que es evidente la relevancia que tuvo su horario laboral para atribuir la guarda y custodia al Sr. P.G. y no a ella, sin que exista error en la Sala al valorarlo así; y e) que la decisión de la Sala de la Audiencia Provincial de Sevilla está basada en una valoración de las diversas pruebas que no puede ser cuestionada en el presente recurso de amparo.

En cuanto a las cuestiones jurídicas contenidas en la demanda, la Sra. G.M. manifiesta:

a) que se habría vulnerado el art. 15 CE si no se hubiese procedido al cambio de guardia y custodia;

b) que, pese a lo que pretende hacer creer el recurrente, no es cierto que se prime a la madre por su condición sexual, sino que se dan una serie de circunstancias que hacen más apropiado atribuir la guarda y custodia de los menores a la madre, de manera que debe rechazarse la alegación del demandante de amparo de que se le ha discriminado por razón de sexo;

c) que, respecto a la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, que es falso que el menor haya manifestado su deseo de vivir con su padre y no con su madre y que no se han producido los errores alegados por el demandante de amparo, sin que pueda reputarse como error que el menor no fue oído en el pleito principal y que la atribución de la guarda y custodia de los menores al padre fue debida al trabajo de la esposa; y d) no era necesario que en la segunda instancia se hubiese practicado nueva prueba, puesto que ya se practicó en primera instancia prueba suficiente a juicio de la Sala, sin que el hecho de que la Sala haya llegado a una conclusión distinta a la del recurrente pueda dar lugar a entender que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva, debiendo tenerse en cuenta que éste pudo proponer nueva prueba en la segunda instancia, sin que lo hiciera.

No cabría concluir que se produzca violación de los derechos reconocidos en el art. 24.1 CE si los mismos medios de prueba que llevan a un órgano judicial a dictar un determinado fallo conducen al Tribunal de apelación a un resultado distinto.

Concluye solicitando se dicte Sentencia que, desestimando el recurso interpuesto, deniegue el amparo solicitado.

10. Por providencia de 2 de junio de 2005, se señaló el día 6 del mismo mes y año para deliberación y votación de la presente Sentencia, trámite que ha finalizado en el día de hoy.

II. Fundamentos jurídicos

1. La queja de amparo se dirige contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 25 de febrero de 2004 que, al resolver un incidente de nulidad de actuaciones contra otra anterior, dictada el 29 de julio de 2003, confirmó su decisión de modificar la atribución de la guarda y custodia de dos menores que ostentaba el padre, atribuyéndola a la madre.

El demandante de amparo, padre de los dos menores, considera lesionado el derecho fundamental de éstos a la integridad física y moral (art. 15 CE) en relación con su propio derecho fundamental, y el de los menores, a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE), pues al adoptar la decisión de modificación de la guarda y custodia no se tuvo en cuenta la voluntad del menor de más edad, cuando éste posee juicio suficiente.

Asimismo entiende que se ha producido una vulneración del derecho a la igualdad garantizado en el art. 14 CE puesto que la Sala, al atribuir la custodia a la madre, efectúa una interpretación discriminatoria en relación con el padre, partiendo del tópico de considerar que aquélla, por el mero hecho de ser mujer, está más capacitada para cuidar de los menores que el padre y que aporta a éstos mayor estabilidad emocional.

Finalmente aduce que se ha producido una vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva porque la fundamentación de la Sentencia de la Audiencia Provincial se fundamenta en dos errores patentes; a saber:

a) que el menor Alberto P. G. no fue oído en instancia, cuando consta que sí lo fue; y

b) considerar que la Sentencia de instancia atribuyó la guarda y custodia al padre como consecuencia del trabajo de la madre, cuando tal razón no se da en dicha Sentencia.

El Ministerio Fiscal sostiene que debe otorgarse el amparo y anular las Sentencias de la Audiencia Provincial, para que la Sala, tras la correspondiente retroacción de actuaciones, acuerde la audiencia del menor o menores (pues debería oírse también a la menor Natalia P. G. si llegado el momento tuviere suficiente juicio para ser explorada) sobre el cambio de guarda y custodia.

Solicita que se desestime el amparo en todo lo demás, pues no se cumplen todos los requisitos que exige nuestra jurisprudencia para apreciar error patente ni se aprecia que se haya producido la discriminación por razón de sexo que se alega.

La representación procesal de la madre de los menores pide la desestimación del amparo. Razona que no se han producido las vulneraciones de derechos alegadas por el recurrente. No ha habido una discriminación por razón de sexo, ni pueden calificarse de patentes los supuestos errores cometidos por la Audiencia Provincial, pues el menor no fue oído en el pleito principal y los horarios de trabajo de madre fueron la base la atribución de la guarda y custodia al padre en la primera instancia, no siendo necesario, en fin, que en la segunda instancia se practicase nueva prueba.

2. Planteada así la cuestión será de indicar, en cuanto al orden de examen de las cuestiones planteadas, que nuestra doctrina concede "prioridad a aquéllas de las que pudiera derivarse la retroacción de actuaciones" (SSTC 19/2000, de 31 de enero, FJ 2, 96/2000, de 10 de abril, FJ 1, 31/2001, de 12 de febrero, FJ 2, 70/2002, de 3 de abril, FJ 2, 39/2003, de 27 de febrero, FJ 2, y 75/2005, de 44 de abril, FJ 1), lo que implica que hemos de examinar ante todo la alegada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, pues la estimación de la misma, que vamos a efectuar, hará innecesario nuestro pronunciamiento sobre las demás.

3. Entrando ya en el examen de lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que se nos invoca es claro que esta primera queja del recurrente tiene consistencia y debe ser acogida en esta sede de amparo. Consta que el menor fue oído en instancia, en contra lo que la Sentencia de la Audiencia recurrida asevera en forma equivocada, puesto que aunque no lo fuera en el pleito principal, como alega la representación de la demandada, sí se le exploró en el procedimiento que llevó a dictar las medidas provisionales (Auto de 30 de abril de 2001) que posteriormente serían elevadas a definitivas por la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Sevilla de 19 de diciembre de 2002.

Nos encontramos en un caso que afecta a la esfera personal y familiar de un menor, que, con nueve años de edad, en el momento de resolverse el recurso de apelación, gozaba ya del juicio suficiente para ser explorado por la Audiencia Provincial, con el fin de hacer efectivo el derecho a ser oído que el art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, reconoce a los menores en cualquier procedimiento judicial en el que estén directamente implicados y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social (derecho reconocido, además, por el art. 12 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990, expresamente citada en el art. 3 de la citada Ley Orgánica de protección jurídica del menor).

La Sala de la Audiencia Provincial de Sevilla debió otorgar un trámite específico de audiencia al menor antes de resolver el recurso de apelación interpuesto, por lo que, por este motivo, debe apreciarse ya la vulneración del art. 24.1 CE, como hicimos en su momento en el caso que dio origen a la STC 221/2002, de 25 de noviembre, por las razones que se expresan en su fundamento jurídico 5.