Padres y Madres Separados

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El P.P. presenta recurso de inconstitucionalidad al matrimonio de homosexuales

(Texto íntegro)

AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


Ante el Tribunal Constitucional comparezco y, como mejor proceda en Derecho, DIGO

Que mediante el presente escrito, y de conformidad con lo previsto en los artículos 32 y 33.1 y disposiciones concordantes de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, vengo a interponer RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD contra la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio (publicada en el Boletín Oficial del Estado núm. 157 correspondiente al día 2 de julio de 2005).

Publicado el

CUARTO.-
vTercer motivo de inconstitucionalidad: Infracción del artículo 14 de la Constitución, en relación con los artículos 1.1 y 9.2 del mismo texto constitucional, relativos al principio de igualdad y a la interdicción de cualquier discriminación por razón de la orientación sexual y su interpretación por el Tribunal Constitucional.

El tercer motivo de inconstitucionalidad se ampara en la infracción del artículo 14 de la Constitución, en relación con el artículo 9.2 del mismo texto constitucional, relativos al principio de igualdad y a la interdicción de cualquier discriminación por razón de orientación sexual, y, más concretamente, en la interpretación que de tales preceptos viene haciendo el Tribunal Constitucional.

La Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio parece tener como fundamento y objetivo más relevante la remoción de toda discriminación basada en la orientación sexual, para permitir el libre desarrollo de la personalidad y preservar la libertad en cuanto a las formas de convivencia "more uxorio" entre personas del mismo sexo, instaurando un marco de igualdad real en el disfrute de los derechos. En su exposición de motivos se apela, como fundamentos constitucionales, entre otros, a "la promoción de la igualdad efectiva de los ciudadanos en el libre desarrollo de su personalidad (artículos 9.2 y 10.1 de la Constitución)" y "la instauración de un marco de igualdad real en el disfrute de los derechos sin discriminación alguna por razón de sexo, opinión o cualquier otra condición personal o social (artículo 14 de la Constitución)", señalando que "son valores consagrados constitucionalmente cuya plasmación debe reflejarse en la regulación de las normas que delimitan el estatus del ciudadano, en una sociedad libre, pluralista y abierta". En este contexto, la Ley permite que el matrimonio sea celebrado entre personas del mismo o distinto sexo, con plenitud e igualdad de derechos y obligaciones, y unos mismos efectos cualquiera que sea su composición.

Al respecto, resulta obvio observar que el principio de igualdad proclamado en el artículo 1.1 de la Constitución constituye un de los valores superiores del ordenamiento jurídico -inherente, junto con el valor justicia a la forma de Estado social, pero también a la de Estado de Derecho-, lo que implica la consecuencia contemplada en el artículo 14 del mismo texto constitucional, según el cual "los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social" y un deber de abstención en la generación de diferenciaciones arbitrarias, pero también la recogida en el artículo 9.2, que obliga a los poderes públicos a "promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas" y "remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud". Ahora bien, como viene entendiendo el Tribunal Constitucional, no toda desigualdad de trato cabe entenderse constitucionalmente inadmisible, ni cabe reputarse discriminatoria. Y ello por cuanto, como ha declarado de manera reiterada el Tribunal Constitucional (Sentencias de 2 de julio, 10 de noviembre, 16 de noviembre y 22 de diciembre de 1981), el principio de igualdad jurídica consagrado en el artículo 14 de la Constitución hace referencia, inicialmente, a la universalidad de la ley, pero no prohíbe que el legislador contemple la necesidad o conveniencia de diferenciar situaciones distintas y de darles un tratamiento diverso, que puede venir exigido, en un Estado social y democrático de Derecho, para la efectividad de los valores que la Constitución consagra, como son la justicia y la igualdad (...)"; "lo que prohíbe el principio de igualdad jurídica es la discriminación (...), es decir que la desigualdad del tratamiento legal sea injustificada por no ser razonable"; y por que según ha señalado el mismo Tribunal (Sentencia 253/1988), la igualdad consagrada en el artículo 14 de la Constitución supone que las consecuencias jurídicas que se derivan de supuestos de hecho iguales sean asimismo iguales. De acuerdo con esta doctrina, no se puede pretender utilizar las instituciones jurídicas cuyo origen y contenido tienen un perfil claro y una regulación precisa y aplicarlas a una realidad social distinta que no ha sido contemplada por la Constitución.

En lo que hace al objeto del presente recurso de inconstitucionalidad, no puede invocarse el principio de igualdad, ni la supuesta existencia de una discriminación, ni tampoco la función promocional de los poderes públicos en este orden (arg. ex. artículos 14 y 9.2 de la Constitución), como fundamentos constitucionales de la reforma emprendida, y ello por cuanto, además de que a nadie por ser homosexual se le ha impedido nunca contraer matrimonio, desde una perspectiva de estricta legalidad constitucional nos encontramos en realidad ante una institución social, jurídica e histórica, como es el matrimonio, con perfiles propios derivados de su fundamento y razón de ser. Y por que, en cuanto al derecho a la igualdad, hay que recordar que la igualdad consiste en que hechos iguales tengan consecuencias jurídicas iguales. Ante hechos distintos, entre los que no existe identidad de razón, no cabe pretender consecuencias jurídicas iguales. En otros términos, tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales no es un acto de discriminación sino de justicia, que también es un valor superior de nuestro ordenamiento jurídico a tenor del artículo 1.1 de la Constitución.

Esta argumentación viene apoyada no sólo por la propia configuración institucional del matrimonio, concebido como unión heterosexual por todo cuanto se ha expresado anteriormente, sino también por el Tribunal Constitucional. Es especialmente ilustrativo, en relación con ello, su Auto 222/1994, de 11 de julio, citado anteriormente, en cuyo fundamento jurídico segundo se señala que "al igual que la convivencia fáctica entre una pareja heterosexual, la unión entre personas del mismos sexo biológico no es una institución jurídicamente regulada, ni existe un derecho constitucional a su establecimiento; todo lo contrario al matrimonio entre hombre y mujer que es un derecho constitucional (artículo 32.1) que genera ope legis una pluralidad de derechos y deberes (STC 184/1990)". Y se añade a ello que este argumento viene avalado, además, por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de acuerdo con el cual la exclusión del matrimonio entre personas del mismo sexo no implica violación del artículo 12 del Convenio de Roma, que al garantizar el derecho a casarse, se refiere al concepto tradicional de matrimonio entre dos personas de distinto sexo. Concluye el mencionado Auto 222/1994 que "se debe admitir la plena constitucionalidad del principio heterosexual como calificador del vínculo matrimonial, tal como prevé nuestro Código Civil, de tal manera que los poderes públicos pueden otorgar un trato de privilegio a la unión familiar constituida por hombre y mujer frente a una unión homosexual".

De acuerdo con lo expuesto, las normas contenidas en la Ley 13/2005, de 1 de julio parten de una interpretación contraria a la Constitución y a la doctrina del Tribunal Constitucional del artículo 14 de la Constitución, en relación con los artículos 1.1 y 9.2 del mismo texto constitucional, en lo tocante al principio de igualdad jurídica, razón por la cual debe declararse su inconstitucionalidad también por este motivo.
QUINTO.-
Cuarto motivo de inconstitucionalidad: Infracción del artículo 39, en su apartados 1, 2 y 4 de la Constitución, relativos a la protección de la familia, protección integral de los hijos y protección de los niños.

De lo expuesto anteriormente cabe deducir también que la Ley 13/2005, de 1 de julio vulnera el artículo 39 de la Constitución, en lo que se refiere a la protección de la familia (artículo 39.1), a la protección integral de los hijos (artículo 39.2) y a la protección de los niños en general (artículo 39.4), que tienen su principal fundamento en el matrimonio.

En este sentido, el apartado siete del artículo único de la Ley 13/2005, de 1 de julio da nueva redacción al apartado 4 del artículo 175, que queda redactado en los siguientes términos: "4. Nadie puede ser adoptado por más de una persona, salvo que la adopción se realice conjunta o sucesivamente por ambos cónyuges. El matrimonio celebrado con posterioridad a la adopción permite al cónyuge la adopción de los hijos de su consorte. En caso de muerte del adoptante, o cuando el adoptante sufra la exclusión prevista en el artículo 179, es posible una nueva adopción del adoptado".

En otros términos, la nueva redacción del artículo 175.4 del Código Civil, puesta en conexión con el artículo 44 del mismo cuerpo legal en su nueva versión, reconoce la posibilidad de que los cónyuges homosexuales adopten hijos conjuntamente.

Pues bien, tal previsión resulta contraria a la protección integral que los poderes públicos deben procurar a los hijos por mandato de la Constitución (artículo 39.2), por ser contraria al interés del menor, interés que a su vez se erige en el principio rector de la adopción conforme a las normas del derecho interno (artículo 176.1 del Código Civil) y del derecho internacional público (en concreto, el artículo 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Resolución 44/25 de la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 (ratificada por España el 6 de diciembre de 1990 y disposiciones concordantes del Convenio de La Haya sobre Protección del Niño). Tal principio se ve confirmado por el artículo II.84,2 del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, el cual, además, establece expresamente en su párrafo tercero que el niño tiene "derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre salvo si ello es contrario a su intereses", lo que, a su vez, implica reconocer que la filiación adoptiva tiene como referencia la filiación biológica y, por consiguiente, que el ámbito natural en el que se desenvuelve el menor es la unión heterosexual.

Por otro lado, como acertadamente señala el Consejo General del Poder Judicial en su Informe de 26 de enero de 2005, "la adopción está pensada en beneficio del adoptado y ni el adoptado ni la adopción como instituto pueden ser instrumento de legitimación u homologación de relaciones homosexuales", toda vez que "lo que se toma en consideración de los adoptantes no son tanto sus deseos, como su idoneidad para ejercer la patria potestad", y "plantear la cuestión como un problema de discriminación supone, inconscientemente, hacer pasar por delante del interés del menor las aspiraciones y deseos de quienes quieren adoptar". De esta suerte, como dice el expresado Informe, una cuestión que tiene un componente fundamental en la idoneidad para adoptar “se transforma en un problema de discriminación por razón de la orientación sexual, como si se negara a una pareja homosexual, por el hecho de serlo, el derecho a adoptar que se reconoce genéricamente a las parejas heterosexuales, sean o no matrimoniales", siendo así que "no existe un verdadero derecho a adoptar, tampoco en favor de las parejas heterosexuales, luego nuevamente, no cabe hablar de discriminación".

No en vano el propio Consejo de Estado en su tantas veces citado Dictamen de 16 de diciembre de 2004, tras poner de manifiesto las carencias de la tramitación seguida por el anteproyecto en su fase prelegislativa, señaló expresamente que "hubiera sido conveniente incorporar otros estudios e informes en relación con la necesidad y oportunidad del Anteproyecto, dada la importancia de la materia regulada, para una más detenida atención los múltiples efectos que, en muy diversos ámbitos, puede tener la norma proyectada, y para la mejor consideración de los intereses en juego", apunta como algo llamativo que "no se haya recabado un informe de la Dirección General de las Familias y de la Infancia. Más aun cuando el informe dice expresamente que "los problemas sustanciales vienen planteados por los hijos habidos en el seno de estos matrimonios" y que, aunque no es objeto de esta ley regular las cuestiones que plantee la procreación de estas parejas, "es deber ineludible facilitar la mejor atención por parte de estos cónyuges a los menores que pudieran quedar integrados en tales uniones familiares, dada la primacía del interés del menor".

En estas circunstancias, habida cuenta además de que en materia de adopción se constata una gran división de opiniones en el seno de la comunidad científica sobre la conveniencia para el adoptado de recibir por padres/madres a una pareja de personas del mismo sexo, no cabe apreciar una garantía mínima de certeza de que el cambio legislativo operado favorezca al menor. Antes al contrario, debe concluirse que hay un riesgo evidente y prueba de ello es además que en los pocos casos en que las legislaciones han abierto el matrimonio a parejas homosexuales, no se permite sin embargo la adopción conjunta.

De este modo, el principio de "protección integral de los hijos" que debe regir la actuación de los poderes públicos (incluido obviamente la acción del legislador) se ve conculcado por una norma legal como la impugnada, que opera un cambio de gran envergadura en el ordenamiento jurídico sin la suficiente ponderación y justificación sobre su conveniencia y sobre los potenciales riesgos que depara.

También en relación a la adopción, es de notar que la Constitución, en el mismo inciso del artículo 39.2, impone a los poderes públicos la protección de los hijos y también de las madres. Tal mandato tiene sentido incluso en supuestos de filiación adoptiva; la madre adoptiva es beneficiaria de ese "plus" de protección constitucional. De ello se beneficia la entera familia (no en vano el primer apartado del referido precepto constitucional se refiere a "la protección social, económica y jurídica de la familia"). Ahora bien, el supuesto deviene imposible si, en caso de adopción conjunta por una pareja de personas del mismo sexo, nos encontramos bien con dos madres, bien con ninguna. Podría llegarse incluso a la hipótesis ciertamente absurda de que en una adopción por un matrimonio de dos mujeres, ambas serían acreedoras de la "protección integral" de los poderes públicos, y en caso de adopción por un matrimonio de dos hombres, ninguno lo sería. Ello, además de repercutir necesariamente sobre los hijos adoptados en tales condiciones -en cuyo beneficio se produce siempre la adopción- supondría una discriminación de las familias por razón de sexo prohibida por la propia Constitución. Es obvio que la Constitución pensó en proteger a los hijos y a sus progenitores de sexo femenino, asumiendo una relación familiar entre ambas. Privar de tal progenitora de sexo femenino, recipiendaria de la protección integral, a algún hijo, es contrario al diseño constitucional de familia.

Por lo anteriormente expuesto, debe considerarse que el apartado siete del artículo único de la Ley 13/2005, en la medida que posibilita la adopción conjunta de menores por parejas homosexuales, debe reputarse contrario al artículo 39.2 de la Constitución y, en especial, al deber que incumbe a los poderes públicos de asegurar la protección integral de los hijos.

SEXTO.-
Quinto motivo de inconstitucionalidad: Infracción del artículo 53.1 de la Constitución, en relación con el artículo 32 de la misma.

La quinta tacha de inconstitucionalidad se refiere a la infracción del artículo 53.1 de la Constitución, en relación al artículo 32 del mismo texto constitucional.

En efecto, tras las consideraciones que se han realizado en los apartados precedentes, la inadecuación a la Constitución de las normas contenidas en la Ley 3/1995, de 1 de julio debe entenderse también referida al artículo 53.1 de la Constitución, de acuerdo con el cual: "(...). Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161.1,a)". En otros términos, dicho precepto constitucional establece el principio de reserva de ley y permite que se regule el ejercicio de los derechos reconocidos en el capítulo segundo del Título I -entre los cuales se encuentra el derecho a contraer matrimonio-, siempre que en tal regulación legal se respete y no se rebase el contenido esencial.

Pues bien, como se ha dicho anteriormente, lo que hace el artículo 32 de la Constitución es reconocer el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio, consagrarlo como tal derecho, otorgarle rango constitucional y atribuirle las necesarias garantías. Corresponde, por ello, al legislador ordinario determinar una regulación de las condiciones de ejercicio del derecho, siempre que no rebase o vaya más allá de los límites impuestos por las normas constitucionales concretas y del límite genérico del artículo 53.

De este modo, una ley como la impugnada que reconoce a las parejas del mismo sexo un derecho que no tienen constitucionalmente garantizado, determina una alteración de la configuración institucional del matrimonio que va más allá de lo constitucionalmente admisible y que, por consiguiente, afecta al contenido esencial del artículo 32 de la Constitución, lo que supone una violación flagrante del artículo 53.1 del mismo texto constitucional.

SEPTIMO.-
Sexto motivo de inconstitucionalidad: Infracción del artículo 9.3, relativo a los principio de jerarquía normativa.

De todo cuanto se ha expuesto anteriormente se deduce también que las normas contenidas en la Ley 13/2005, de 1 de julio vulneran el artículos 9.3 de la Constitución en lo que se refiere al principio de jerarquía normativa.

En virtud de este principio, elevado a rango de principio constitucional por el mencionado precepto, ninguna disposición de carácter general, ora de rango legal, ora de rango reglamentario puede contradecir lo estatuido por otra de rango superior (arg. ex. artículo 1.2 del Código Civil de 1889, artículos 5.2 y 6 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y artículo 51 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común). Desde el punto de vista de la constitucionalidad, el principio de jerarquía normativa implica el que una ley no pueda contradecir lo dispuesto en la Constitución.

Pues bien, en la medida que, de acuerdo con lo expuesto en las precedentes consideraciones, las normas contenidas en la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio contradicen abiertamente los términos del artículo 32, en cuanto reservan la institución matrimonial al "hombre y la mujer", y, como consecuencia de ello, otros preceptos constitucionales, debe considerarse que dicha Ley conculca el principio de jerarquía normativa reconocido en el artículo 9.3 de la Constitución.

OCTAVO.-
Séptimo motivo de inconstitucionalidad: Infracción del artículo 9.3 de la Constitución, relativo al principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

De igual modo cabe considerar que las normas contenidas en la Ley impugnada infringen el artículo 9.3 de la Constitución, en lo que se refiere al principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

A este respecto, ha de observarse que los principios constitucionales que integran el artículo 9.3 de la Constitución -legalidad, jerarquía normativa, publicidad de las normas, responsabilidad, interdicción de la arbitrariedad-, no son compartimentos estancos, sino que, al contrario, como ha declarado el Tribunal Constitucional de manera reiterada (Sentencia 27/1981), cada uno de ellos cobra valor en función de los demás y en tanto sirva a los valores superiores del ordenamiento jurídico que propugna el Estado social y democrático de Derecho, entre ellos, la libertad y la justicia.

Por lo demás, aunque el juicio de arbitrariedad suele remitirse a la actuación del poder ejecutivo y, más concretamente, a la actuación de la Administración Pública, la Constitución se refiere expresamente a "los poderes públicos" (artículo 9.3), y al hacerlo así introduce un mecanismo de revisión en manos de los Tribunales ordinarios y del Tribunal Constitucional de la actuación de los poderes públicos, incluido del poder legislativo. Y expresión de arbitrariedad del legislador puede ser tratar de manera igual situaciones desiguales en los términos anteriormente argumentados.

Por ello, la apertura de la institución matrimonial a parejas del mismo sexo cuando el artículo 32 de la Constitución reserva la titularidad y el ejercicio de este derecho al "hombre y la mujer", y ello además mediante la aprobación de una ley ordinaria y sin la previa reforma de la Constitución constituye una arbitrariedad del legislador que no se compadece con el principio de interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos, que informa la Constitución, y cuya infracción evidencia otra tacha de inconstitucionalidad de la Ley impugnada.

NOVENO.-
Octavo motivo de inconstitucionalidad: Infracción del artículo 167 de la Constitución, relativo a la reforma constitucional.

Finalmente, la Ley impugnada supone una infracción implícita de las reglas constitucionales en materia de reforma constitucional y, más concretamente, de la previsión contenida en el artículo 167 de la Constitución, en relación con las restantes reglas del mismo Título X, conforme a las cuales la reforma constitucional exige observar el cauce expresa y formalmente previsto por la propia Constitución.

Como es habitual en el constitucionalismo comparado, la Constitución española prevé el cauce a seguir para su propia revisión, ya sea total o parcial, siendo así que, como ha señalado el Tribunal Constitucional, "los enunciados de la Constitución no pueden ser contradichos sino mediante su reforma expresa (por los cauces del título X)" (Declaración de 1 de julio de 1992, fundamento jurídico cuarto). Desde esta perspectiva, una revisión de la Constitución mediante una ley ordinaria que altera el significado de una norma constitucional sin tocar su letra, constituye una auténtica mutación del orden constitucional que se produce en manifiesta contradicción con el texto de la norma y con las reglas que previenen el cauce formal para que la Constitución pueda ser eventualmente reformada.

La aplicación al caso objeto del presente recurso de los criterios y doctrina expuesta lleva de manera ineluctable a considerar que la reforma constitucional sería la única vía posible para introducir en el ordenamiento patrio el matrimonio entre personas del mismo sexo, de tal suerte que su introducción por ley ordinaria en clara contradicción con el artículo 32 de la Constitución, supone una infracción múltiple de la Constitución conforme a lo expresado en las consideraciones que preceden, pero además una violación de las reglas previstas en su Título X (en concreto, el artículo 167 y disposiciones concordantes), dado que se opera una reforma constitucional sin observarse el cauce formal constitucionalmente establecido.

Por todo lo expuesto, al Tribunal Constitucional

SUPLICO

Que, teniendo por presentado el presente escrito, con sus respectivas copias, se sirva admitirlo y tenga por interpuesto RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD contra la totalidad de la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, y, en particular, contra las normas contenidas en el artículo único y las disposiciones adicionales primera y segunda de dicha Ley, y de conformidad con los razonamientos expuestos y los que en derecho resulten de aplicación, lo admita a trámite y, previos los trámites procesales a que hubiere lugar en Derecho, dicte Sentencia declarando la inconstitucionalidad del apartado primero del artículo único de la mencionada Ley y, como consecuencia de ello, los demás apartados del mismo artículo único y las disposiciones adicionales primera y segunda, declarando la nulidad de los preceptos y disposiciones impugnadas y de la Ley en su totalidad.

OTROSÍ DIGO

Que se solicita que el Tribunal Constitucional recabe del Congreso de los Diputados y del Senado y del Gobierno de la Nación el expediente y cuantos informes y documentos se hayan elaborado por los órganos constitucionales o de relevancia constitucional en relación con la Ley y extremos impugnados.

Es justicia que pido en Madrid a 28 de septiembre de 2005.

Ignacio Astarloa Huarte-Mendicoa