Padres y Madres Separados

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Sentencia Custodia Compartida sin acuerdo

interesante porque el juez supera el escollo del enfrentamiento entre los padres (había incluso una orden de alejamiento) aludiendo a que ambos se reconocen, mutuamente, capacidad parental y eso es lo realmente relevante

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La ausencia de previsión legal, que constituía la base principal de las posturas reacias a la custodia compartida, ha desparecido a raíz de la Ley 15/2005, de 8 de Julio, que ha introducido por primera vez de modo expreso a nivel legal esta figura, en el artículo 92 del Código Civil, tanto por acuerdo de las partes en su apartado 6 (“se acordará el ejercicio compartido de la guardia y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento”), como en procedimientos contenciosos en el ordinal 8º (“excepcionalmente, aún cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.”).

Precisamente, la redacción de la previsión legal de la custodia compartida en los procedimientos no consensuados fue uno de los aspectos que más vicisitudes sufrió a lo largo de la tramitación parlamentaria de la Ley. En primer término el Congreso de los Diputados remitió al Senado el texto antes trascrito, pero una enmienda en la Cámara Alta, mejorando el texto anterior, le dio una nueva redacción (“excepcionalmente, aún cuando no se den los supuestos del apartado 5 de este artículo, el Juez, podrá acordar la guarda y custodia compartida ejercida de forma alterna, fundamentándola en la preservación del supremo interés del menor, conforme a los siguientes criterios: que se solicita a instancia de una de las partes, siempre que la otra haya reclamado la custodia para sí en exclusiva; que se emita informe preceptivo del Ministerio Fiscal; que en todo caso se asegure que, por la ubicación de los domicilios de los padres, el menor gozará de la necesaria estabilidad para el mejor desarrollo de su personalidad y para el desenvolvimiento idóneo de sus hábitos y relaciones personales”).

Sin embargo, cuando la Ley volvió al congreso para su votación final conforme a los cambios introducidos en el Senado, no se llegó a aprobar la enmienda que afectaba al artículo 92.8 (se dice que por un error en la votación), quedando finalmente aprobado el texto tal cual fue inicialmente redactado por el Congreso antes de pasar al Senado.

Con la norma tal y como ha quedado publicada en el BOE del 9 de julio de 2005, la adopción de la custodia compartida queda sujeta a los siguientes requisitos:

1. Carácter excepcional: la regla general sigue siendo la custodia exclusiva, y la excepción la compartida.

2. Que lo haya solicitado alguna de las partes. No cabe así que el Juez la acuerde de oficio sin previa petición de alguna de las partes, ni aún en aquellos casos en los que, de la prueba practicada, quede patente la idoneidad de este régimen en interés de los hijos menores.

3. Que exista informe favorable del Ministerio Fiscal (con carácter vinculante, a diferencia del texto aprobado por el Senado, que le daba únicamente carácter preceptivo).

4. Que se fundamente en que sólo de esta forma se protege el interés superior del menor.

5. No procederá cuando cualquiera de las partes esté incurso en un procedimiento penal iniciado por atentar contra la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que vivan con ambos, o cuando el Juez advierta de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia de género (artículo 92.7 del Código Civil).

6. Posibilidad de recabar, de oficio o a instancia de parte, dictamen de especialistas debidamente cualificados, sobre la idoneidad del ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores (artículo 92.9 del Código Civil). Esta posibilidad de recabar informe es común a todo tipo de decisión sobre guarda y custodia, tanto exclusiva como compartida. En el texto aprobado por el Senado, posteriormente modificado en la votación final del Congreso, el dictamen de especialistas tenía carácter preceptivo cuando se tratara de custodia compartida.

7. Garantizando el derecho del hijo menor a ser oído cuando tenga suficiente juicio y se estime necesario de oficio, a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo técnico Judicial o del propio menor (articulo 92.2 y 6).

8. Valoración de las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos (artículo 92.6).