Sucesivos cambios de custodia de una menor
En la Villa de Madrid, a catorce de Febrero de dos mil cinco.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados indicados al margen el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava como consecuencia de autos,
Publicado el
SEGUNDO.-
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciada la alzada, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava, dictó sentencia con fecha 22 de julio de 1998, cuyo fallo es como sigue: "Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Y.R.G. , contra la sentencia de fecha 3 de febrero de 1998 dictada por la lima. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia n° 17 de los de Barcelona, debemos revocar y revocamos la misma, dictando otra en su lugar por la que:
1.- La guarda y custodia de la menor habida en la unión de hecho de las partes se atribuye a la madre.
2.- El régimen de vistas del padre, Don M.B.I. , será el pactado con el convenio de 3 de mayo de 1996.
3.- Se fija una pensión de alimentos a cargo de éste y a favor de la menor, de 40.000 ptas/mes, a abonar en la forma, plazos y actualizaciones previstas en el pacto Cuarto del expresado convenio. No procede declaración expresa sobre el pago de las costas causadas en esta alzada".
TERCERO.-
La Procuradora Doña M.G.G.E., en representación de Don M.B.I., formalizó recurso de casación que funda en los siguientes motivos:
Primero.-
Al amparo del ordinal cuarto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del artículo 92, párrafo 2° del Código civil._
Segundo.-
Al amparo del ordinal cuarto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate Tercero.- Al amparo del ordinal cuarto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del artículo 9, párrafo tercero de la Constitución Española._
CUARTO.-
Admitido el recurso y evacuando el traslado conferido para impugnación, la Procuradora Sr' G.T. en nombre de Doña Y.R.G. , presentó escrito con oposición al mismo._
QUINTO.-
No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 7 de febrero de 2005, en que ha tenido lugar._
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ ALMAGRO NOSETE._
FUNDAMENTOS DE DERECHO_
PRIMERO.-
El primer motivo del recurso (artículo 1.692-4° de la Ley de Enjuiciamiento Civil precedente) acusa la infracción del artículo 92, párrafo 2°, del Código civil al establecer que en las prevenciones adoptadas para atribuir, en su día, como se atribuyó, a la madre la guarda y custodia de la menor habida en la "unión de hecho", que mantuvieron los litigantes, no se tuvo en cuenta el "beneficio" de la referida descendiente.
El segundo motivo (artículo 1.692-4°) sostiene, idéntica posición, al considerar, en paralelo, y como suplemento del anterior, infringida la jurisprudencia aplicable al caso Argumenta, inicialmente, que el fallo judicial se ha sustentado ("ratio decidendi"), para decidir sobre la guarda y custodia, en el convenio firmado por ambos padres y no en el prevalente interés del menor como postula la norma cuya infracción proclama, añadiendo que ese prevalente interés imponía le fuera atribuida la custodia, apoyándose en el fallo judicial de primera instancia, al que viene a otorgar mayor fundamento por la inmediación en la valoración de los elementos de prueba practicados.
Estos mismos argumentos son, en sustancia, los que alega, luego, referido a doctrina jurisprudencial sobre el valor preferente que ha de darse al interés del menor sobre lo convenido por las partes, razón por la que ambos motivos pueden ser objeto de examen conjunto.
Pero, como razona el Ministerio Fiscal, cuyo dictamen plenamente se comparte, en contra de lo argumentado en ambos motivos, el fallo judicial no eleva a categoría axiomática los acuerdos libremente pactados por las partes relativos a la regulación de la ruptura de su unión extra matrimonial.
Al respecto, y si ha de hacerse recordatorio de la sentencia de primera instancia, la atribución al padre de la guarda de la hija -entonces de cuatro años de edad- se basaba en el hecho de que la madre tenía horario nocturno de trabajo de 1 a 5 de la madrugada, circunstancia de la que deducía la dificultad, para asumir permanentemente, el cuidado de la menor que entre tanto -decía el Juez- era atendida por el padre o por la abuela materna.
No estimó probado ni la conducta irregular de la madre ni su adicción a las drogas, alegadas por el padre. El trabajo nocturno de la madre como causa no impeditiva del ejercicio de la función de guarda por la madre fue correctamente apreciada por el Tribunal (F.J. 3) de suerte que eliminada esa circunstancia resulta evidente, dada la edad de la menor, que la atribución a la madre de su guarda y cuidado está en la línea de una larga experiencia que encuentra en el diario contacto con la madre un elemento esencial en el desarrollo de la personalidad infantil.
Y en lo que respecta al valor de los convenios entre los padres, aparte de que el Tribunal, en su análisis de las pruebas practicadas, afirmó que no encontraba causa alguna para hacer un pronunciamiento contrario -afirmación que ponía de manifiesto cómo actuaba en la perspectiva del interés del menor- cabe señalar que tanto la Constitución -artículo 39- como el conjunto normativo que regula las relaciones paterno filiales -especialmente artículo 154 del Código civil- reconoce a los progenitores un amplio campo de libertad en el ejercicio de su función de patria potestad en que no cabe un dirigismo, por parte de los poderes públicos, cuya intervención -sin perjuicio de sus deberes de prestación- está limitada a los supuestos en que en el ejercicio de la función se lesione o ponga en peligro al menor, lo que explica el carácter y sentido de la intervención judicial sobre los acuerdos a que hayan llegado los progenitores en sus crisis matrimoniales o de rupturas de relaciones de otra índole, en que estén implicados sus hijos menores, razones que abogan, por tanto, para la desestimación de los dos motivos. En consecuencia, ambos motivos se desestiman._
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciada la alzada, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava, dictó sentencia con fecha 22 de julio de 1998, cuyo fallo es como sigue: "Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Y.R.G. , contra la sentencia de fecha 3 de febrero de 1998 dictada por la lima. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia n° 17 de los de Barcelona, debemos revocar y revocamos la misma, dictando otra en su lugar por la que:
1.- La guarda y custodia de la menor habida en la unión de hecho de las partes se atribuye a la madre.
2.- El régimen de vistas del padre, Don M.B.I. , será el pactado con el convenio de 3 de mayo de 1996.
3.- Se fija una pensión de alimentos a cargo de éste y a favor de la menor, de 40.000 ptas/mes, a abonar en la forma, plazos y actualizaciones previstas en el pacto Cuarto del expresado convenio. No procede declaración expresa sobre el pago de las costas causadas en esta alzada".
TERCERO.-
La Procuradora Doña M.G.G.E., en representación de Don M.B.I., formalizó recurso de casación que funda en los siguientes motivos:
Primero.-
Al amparo del ordinal cuarto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del artículo 92, párrafo 2° del Código civil._
Segundo.-
Al amparo del ordinal cuarto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate Tercero.- Al amparo del ordinal cuarto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del artículo 9, párrafo tercero de la Constitución Española._
CUARTO.-
Admitido el recurso y evacuando el traslado conferido para impugnación, la Procuradora Sr' G.T. en nombre de Doña Y.R.G. , presentó escrito con oposición al mismo._
QUINTO.-
No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 7 de febrero de 2005, en que ha tenido lugar._
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ ALMAGRO NOSETE._
FUNDAMENTOS DE DERECHO_
PRIMERO.-
El primer motivo del recurso (artículo 1.692-4° de la Ley de Enjuiciamiento Civil precedente) acusa la infracción del artículo 92, párrafo 2°, del Código civil al establecer que en las prevenciones adoptadas para atribuir, en su día, como se atribuyó, a la madre la guarda y custodia de la menor habida en la "unión de hecho", que mantuvieron los litigantes, no se tuvo en cuenta el "beneficio" de la referida descendiente.
El segundo motivo (artículo 1.692-4°) sostiene, idéntica posición, al considerar, en paralelo, y como suplemento del anterior, infringida la jurisprudencia aplicable al caso Argumenta, inicialmente, que el fallo judicial se ha sustentado ("ratio decidendi"), para decidir sobre la guarda y custodia, en el convenio firmado por ambos padres y no en el prevalente interés del menor como postula la norma cuya infracción proclama, añadiendo que ese prevalente interés imponía le fuera atribuida la custodia, apoyándose en el fallo judicial de primera instancia, al que viene a otorgar mayor fundamento por la inmediación en la valoración de los elementos de prueba practicados.
Estos mismos argumentos son, en sustancia, los que alega, luego, referido a doctrina jurisprudencial sobre el valor preferente que ha de darse al interés del menor sobre lo convenido por las partes, razón por la que ambos motivos pueden ser objeto de examen conjunto.
Pero, como razona el Ministerio Fiscal, cuyo dictamen plenamente se comparte, en contra de lo argumentado en ambos motivos, el fallo judicial no eleva a categoría axiomática los acuerdos libremente pactados por las partes relativos a la regulación de la ruptura de su unión extra matrimonial.
Al respecto, y si ha de hacerse recordatorio de la sentencia de primera instancia, la atribución al padre de la guarda de la hija -entonces de cuatro años de edad- se basaba en el hecho de que la madre tenía horario nocturno de trabajo de 1 a 5 de la madrugada, circunstancia de la que deducía la dificultad, para asumir permanentemente, el cuidado de la menor que entre tanto -decía el Juez- era atendida por el padre o por la abuela materna.
No estimó probado ni la conducta irregular de la madre ni su adicción a las drogas, alegadas por el padre. El trabajo nocturno de la madre como causa no impeditiva del ejercicio de la función de guarda por la madre fue correctamente apreciada por el Tribunal (F.J. 3) de suerte que eliminada esa circunstancia resulta evidente, dada la edad de la menor, que la atribución a la madre de su guarda y cuidado está en la línea de una larga experiencia que encuentra en el diario contacto con la madre un elemento esencial en el desarrollo de la personalidad infantil.
Y en lo que respecta al valor de los convenios entre los padres, aparte de que el Tribunal, en su análisis de las pruebas practicadas, afirmó que no encontraba causa alguna para hacer un pronunciamiento contrario -afirmación que ponía de manifiesto cómo actuaba en la perspectiva del interés del menor- cabe señalar que tanto la Constitución -artículo 39- como el conjunto normativo que regula las relaciones paterno filiales -especialmente artículo 154 del Código civil- reconoce a los progenitores un amplio campo de libertad en el ejercicio de su función de patria potestad en que no cabe un dirigismo, por parte de los poderes públicos, cuya intervención -sin perjuicio de sus deberes de prestación- está limitada a los supuestos en que en el ejercicio de la función se lesione o ponga en peligro al menor, lo que explica el carácter y sentido de la intervención judicial sobre los acuerdos a que hayan llegado los progenitores en sus crisis matrimoniales o de rupturas de relaciones de otra índole, en que estén implicados sus hijos menores, razones que abogan, por tanto, para la desestimación de los dos motivos. En consecuencia, ambos motivos se desestiman._