UNA SENTENCIA CON FUNDAMENTO
Un tribunal de apelación argentino se basa en la Convención sobre los Derechos del Niño para dictar sentencia a favor de la custodia compartida, pese a no estar prevista en la legislación.
La sentencia de la Dra. Zulema Wilde, Presidenta de la Sala J de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de Buenos Aires, a la que se adhieren la Dra. Brilla de Serrat y el Dr. Zaccheo, magistrados de esa Sala, adopta un enfoque innovador que ha sentado jurisprudencia en la Argentina en materia de custodia (tenencia) compartida. Según esa sentencia, el hecho de que la ley no establezca la custodia compartida no debe interpretarse en el sentido de que la prohíba. En consecuencia, ante ese vacío legal, el tribunal se basa en las disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño, que tienen jerarquía constitucional.
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En otro pasaje de la sentencia se recuerda que "la ley no prohíbe la tenencia conjunta, sencillamente no la legisla.
Pero la ausencia de normas no permite olvidar que los niños necesitan siempre a ambos padres. Los contactos continuos y significativos entre los padres disminuyen el impacto traumático del divorcio en los hijos".
Y añade:
"Por otra parte, ¿cuál sería el interés del Estado en no aceptar una responsabilidad más amplia y dedicación duplicada? Sólo en caso de que tales acuerdos resultaran perjudiciales para los hijos, se justificaría el rechazo."
Otro párrafo muy significativo de esta sentencia es el siguiente: "Aunque no se coincidiera con todo el desarrollo llevado hasta aquí, es necesario hacer notar que si se considera una barrera infranqueable lo dispuesto en el art. 264 inc. 2 CC. para otorgar la tenencia compartida a ambos padres, bastaría recordar la pirámide de jerarquía en cuanto a las normas (H. Kelsen).
Nuestra Constitución Nacional ha consagrado en la cúspide de la pirámide a los convenios y tratados internacionales al considerarlos complementarios de las disposiciones de la ley fundamental (art. 75 inc. 22 [4])."
Asimismo, la Dra. Wilde recuerda la obligatoriedad, impuesta por la Convención, de dar una "consideración primordial al interés superior del niño" y de examinar incluso con atención sus opiniones.
En resumen, en esta sentencia se hace prevalecer lo dispuesto en la Convención sobre los Derechos del Niño frente a los vacíos legales y las rutinas procesales, ya que, como se indica en determinados estudios jurídicos mencionados en la sentencia, "los magistrados deben operar considerando modificadas o derogadas las disposiciones que vulneren, desconozcan, restrinjan o contradigan los derechos de la infancia sin necesidad de que tales disposiciones infraconstitucionales sean expresamente abrogadas o reformadas".
Principios establecidos en la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones (resumen):
La jerarquía constitucional de la Convención sobre los Derechos del Niño prevalece sobre las disposiciones que vulneren, desconozcan, restrinjan o contradigan los derechos de la infancia.
El Código Civil otorga a ambos padres la patria potestad, considerada como conjunto de deberes y derechos.
No existe medio más bondadoso de ejercicio de la patria potestad que su desempeño en forma conjunta, aunque en algunos supuestos se requiera una debida adecuación a las particularidades de cada caso.
Si la patria potestad se articuló en la ley sobre la base de conferirla a ambos padres, la jerarquía que tiene este principio no debe desvirtuarse por una interpretación no acorde con él.
La ley no prohíbe la tenencia conjunta, sencillamente no la legisla. Pero la ausencia de normas no permite olvidar que los niños necesitan siempre a ambos padres.
Aunque se creyera que el Código Civil impide otorgar la tenencia conjunta, lo dispuesto en la Convención sobre los Derechos del Niño debe prevalecer en caso de que tal tipo de tenencia constituya la opción que más respete el interés superior del niño.
Es indudable que, en caso de divorcio, un niño necesita continuar el contacto que tenía con ambos padres.