Asociación Gallega de Padres y Madres Separados

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UNA SENTENCIA CON FUNDAMENTO

Un tribunal de apelación argentino se basa en la Convención sobre los Derechos del Niño para dictar sentencia a favor de la custodia compartida, pese a no estar prevista en la legislación.

La sentencia de la Dra. Zulema Wilde, Presidenta de la Sala J de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de Buenos Aires, a la que se adhieren la Dra. Brilla de Serrat y el Dr. Zaccheo, magistrados de esa Sala, adopta un enfoque innovador que ha sentado jurisprudencia en la Argentina en materia de custodia (tenencia) compartida. Según esa sentencia, el hecho de que la ley no establezca la custodia compartida no debe interpretarse en el sentido de que la prohíba. En consecuencia, ante ese vacío legal, el tribunal se basa en las disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño, que tienen jerarquía constitucional.

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La sentencia es respuesta al recurso de apelación interpuesto contra una sentencia anterior en que se había denegado la custodia compartida, solicitada de mutuo acuerdo por ambos padres. En esa sentencia en primera instancia, el tribunal había concedido la custodia (tenencia) en exclusividad a la madre, sobre la base de la legislación vigente y del dictamen del asesor de menores.

El desarrollo del proceso podría resumirse del modo siguiente:

Juicio en primera instancia:

En el acuerdo presentado al tribunal, los padres habían puesto de relieve que "tomando en cuenta fundamentalmente el interés y bienestar de nuestros hijos, asumiendo el compromiso para participar en el cuidado, protección y formación integral de los mismos convinimos en compartir la tenencia y guarda de nuestros hijos M.E. y N.E., ya que ambos nos consideramos con idoneidad para velar por la protección y formación integral de nuestros hijos".

Y se añadía que ese régimen se venía aplicando desde la separación de hecho, con resultado muy favorable para padres e hijos.

Después de la audiencia celebrada con los padres y el asesor de menores, las partes ratificaron el convenio e insistieron en que "es nuestra mayor preocupación preservar la estabilidad emocional de los menores, manteniendo un vínculo de los hijos con ambos padres, ratificando nuestra disposición a la cooperación mutua, asumiendo nuestra responsabilidad como padres, proveer a sus necesidades, participar en la formación, educación y crianza de nuestros hijos, evitando vulnerar lo menos posible la relación con los mismos".

Sin embargo, en su resolución final, el tribunal de primera instancia rechazó ese acuerdo y otorgó la guarda y custodia (tenencia) exclusivamente a la madre. Juicio de apelación (sentencia dictada en Buenos Aires el 24 de noviembre de 1998, cuyo texto íntegro ofrecemos más abajo):

En respuesta al recurso interpuesto contra la resolución dictada en primera instancia, la Cámara de Apelación establece que no existe medio más bondadoso que el ejercicio de la patria potestad en forma conjunta, sin perjuicio de que en algunos supuestos sea necesaria una debida adecuación a las particularidades de cada caso.

Entre otras normas internacionales, la Dra. Wilde menciona, como fundamento para su resolución, la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, que condena toda discriminación por razón de sexo; la Dra. Wilde añade que "adoptar las medidas adecuadas para evitar todo tipo de discriminación para la mujer, no significa que ella tenga mejores derechos que el hombre, la base es la igualdad para ambos".