Asociación Gallega de Padres y Madres Separados

Ayuda práctica, jurídica y psicológica padres, madres, separados, divorciados e hijos

Una cámara de apelaciones que respeta a los padres

Por la Dra. Ana M. Alles Monasterio

Secretaria de la Comisión de Minoridad del CPACF

De la Revista del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal

"...Si se considerara una barrera infranqueable lo dispuesto en el art.264 inc.2 del C.C. para otorgar la tenencia compartida a ambos padres, bastaría recordar la pirámide de jerarquía en cuanto a las normas" (H.Kelsen).

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Nuestra Constitución Nacional ha consagrado en la cúspide de la pirámide los convenios y tratados internacionales al considerarlos complementarios de las disposiciones de la ley fundamental (art.75 inc.22)...

Los señores magistrados deben operar considerando modificadas o derogadas las disposiciones que vulneren, desconozcan, restrinjan o contradigan los derechos de la infancia, sin necesidad de que tales disposiciones infraconstitucionales sean expresamente abrogradas o reformadas"... (fallo dictado por la Sala "J" de la Excma.Cámara Civil de la Capital Federal, con fecha 24/XI/1998).

Este severo y meduloso fallo -que por su extensión e importancia de los fundamentos que allí se desarrollan, recomendamos consultar en su integridad en la Prosecretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil bajo la voz "Patria potestad / tenencia compartida"- merece ser tenido en cuenta en cuanto a sus conclusiones y a los argumentos que desarrolla, con relación a la realidad de la familia hoy.

Comentamos aquí un resumen de las cuestiones que el mismo plantea o resuelve porque lo consideramos de sumo interés para todos aquellos profesionales dedicados al Derecho de Menores, de Familia, los constitucionalistas y para los abogados en general, porque cada uno de ellos es padre o hijo en una familia.

El fundamental interés del fallo consiste en reivindicar la misión y rol de los padres, el valor de su opinión conjunta para velar acerca del bien del hijo y el señalamiento del camino jurisprudencial para la resolución de las cuestiones vinculadas con el derecho de patria potestad y su ejercicio cuando el ordenamiento nacional no se adecua a la contemplación del "superior interés del niño".

En el caso planteado, dos padres que se divorcian conforme a los arts.225 y 236 del Código Civil convienen para sus hijos "la tenencia y guarda compartida", por considerarse ambos con idoneidad para velar por la protección y formación integral de sus hijos. Manifiestan ambos padres que ese régimen se ha probado exitosamente desde la separación de hecho e invocan, en sustento del mismo, las disposiciones de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, ofreciendo el informe de la Asistenta Social designada por el propio Juzgado y el del instituto escolar al que acuden los niños acerca del bienestar de éstos según el régimen propuesto de convivencia con ambas partes.

Reiteran idéntico pedido en la segunda audiencia del divorcio.

La Sra. Jueza de Primera Instancia resuelve dictando el divorcio pero rechazando la convenido respecto de la tenencia y guarda de los hijos, en razón de contraponerse con lo dispuesto por el art.264 inc.2 del C.C. que otorga la guarda de los hijos a la madre.

Resumimos a continuación, breve y libremente, las premisas expuestas por la Segunda Instancia para fundamentar revocación en la alzada de este fallo: