Asociación Gallega de Padres y Madres Separados

Ayuda práctica, jurídica y psicológica padres, madres, separados, divorciados e hijos

Una cámara de apelaciones que respeta a los padres

Por la Dra. Ana M. Alles Monasterio

Secretaria de la Comisión de Minoridad del CPACF

De la Revista del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal

"...Si se considerara una barrera infranqueable lo dispuesto en el art.264 inc.2 del C.C. para otorgar la tenencia compartida a ambos padres, bastaría recordar la pirámide de jerarquía en cuanto a las normas" (H.Kelsen).

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El art.264.CC pone en cabeza de ambos padres la titularidad y el ejercicio e la patria potestad y ello implica un juicio de valor respecto de ambos.

La ley privilegia el vínculo triádico padre-madre-hijo en lugar del diádico madre-hijo o padre-hijo, sin perjuicio de las eventuales adecuaciones que haya que realizar a los casos particulares.

La interpretación de la ley debe realizarse en consecuencia con el propósito que inspiró la elaboración de la misma.

La ley no prohíbe la tenencia conjunta, simplemente no la legisla. La ausencia de normas no permite olvidad que los niños necesitan siempre a ambos padres.

Sólo justifica el rechazo de la propuesta de ambos padres, en cuanto a compartir responsabilidades y duplicar la atención respecto de los hijos, si tal acuerdo resultara perjudicial a éstos.

Los jueces deben operar considerando modificadas o derogadas las normas que vulneren, desconozcan, restrinjan o contradigan los derechos de la infancia, sin necesidad de que las mismas sean expresamente derogadas o reformadas.

La C.N. consagra en la cúspide de la pirámide de jerarquías de las normas jurídicas los convenios y tratados internacionales, entre ellos, la Convención de los Derechos del Niño (y así lo ha considerado la Excma. Corte Suprema de Justicia).

La Convención citada presta atención primordial al Superior Interés del Niño y esto bastaría, en el caso, para superar la barrera que ha considerado infranqueable la "a quo", en lo que se refiere a lo dispuesto por el art.264, inc.20 del C.C., ya que del informe de la Defensora de Menores de Cámara surge que los menores -de 12 y 10 años- refieren estar comprendido y bien estimulados por ambos padres y no hay motivos aparentes que justifiquen la modificación de lo acordado por ellos respecto a compartir la tenencia.

Son los padres los que están en condiciones de establecer cuál es el mejor interés del hijo, cuando ambos están de acuerdo ya que esto importa ventajas: ambos se mantienen guardadores, ambos se equiparan en cuanto a organización de su tiempo y vida personal y profesional, los hijos mantienen la convivencia con cada uno, se les presentan menos problemas de lealtades, se elimina de este modo el padre periférico.

Sólo se justifica el rechazo de la propuesta de ambos padres, si tal acuerdo resultara perjudicial a éstos.

Se ha comprobado que el progenitor que no tiene la guarda se muestra menos dispuesto al contacto con sus hijos a medida que transcurre el tiempo.

Si la IX Conferencia Internacional Americana ratificada por nuestro país se expidió acerca de la igualdad de los derechos del hombre y la mujer y la no discriminación entre los sexos, preferir a la madreen contra de la voluntad de ambos padres, produce entre éstos desbalance de poder.

La decisión de primera instancia contraria la voluntad de todos los integrantes de esta familia, que después de la sentencia, reestructuró en una mediación el régimen de convivencia, decidiendo la continuación del ejercicio compartido.

Lo resuelto no condice con los fallos de segunda instancia, en cuanto a evitar cambios en la situación de los menores para lograr su estabilidad, cuando esta situación conviene a éstos.

El proyecto de compartir responsabilidades paternas respecto del hijo excede el de elegir el lugar de residencia de éste. Después del divorcio, los padres deben redefinir los conceptos tradicionales de la familia y sus roles, reorganizándose para el futuro. La reconocida necesidad de estabilidad del menor deber ser definida más en términos relacionales que en términos geográficos y temporales.

Hoy en día es indudable que un niño necesita continuar el contacto que tenía cuando la familia estaba "intacta" con ambos padres. Esto lo garantiza la permanencia de los cuidados parentales y con ellos, el mejor cumplimiento de las funciones afectivas y formativas.

El padre es algo más que un mero rival con el que el sujeto compite por el amor de la madre. Es el representante del orden social, como tal, y sólo identificándolo con su padre se puede lograr el ingreso del hijo al mundo del orden.

Es indudable el reconocimiento que efectúa el fallo del valor de los roles femenino y masculino después de la evolución de criterios sufrida por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia nacional e internacional, que parte a principios de siglo desde el ejercicio de la patria potestad sólo en manos del padre, pasa luego a la madre en casos de separación o de divorcio.

El fallo atribuye importancia a la no discriminación entre los sexos y a la equiparación de poderes expresando que otorgar la tenencia a uno sólo de los cónyuges, cuando ambos se reconocen el uno al otro con iguales capacidades para cuidar y ocuparse de sus hijos, es producir entre ellos un desbalance de poder.

Bienvenido este fallo por la ecuánime y sabia administración de justicia que realiza esta Sala de Cámara con mayoría de mujeres a favor del rol del padre.