Asociación Gallega de Padres y Madres Separados

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Divorcio, abuelos y Tribunal Supremo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

28-6-2004


Establece la Sentencia que debe matizarse para el caso de cada uno de los menores, en función de su edad y de la precedente relación con los abuelos.

Y termina exigiendo que es precisa la audiencia de los menores por el Juzgador, porque en otro caso se incurre en denegación de tutela judicial efectiva>

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SEGUNDO.-
En el primer motivo del recurso se denuncia infracción por interpretación errónea del art- 160, párrafo segundo, del Código Civil. En el cuerpo del motiva se razona, en síntesis, que no se discute el derecho de los abuelos a relacionarse con los nietos, pero SE DISCREPA DEL RÉGIMEN ESTABLECIDO, QUE SE OPONE, A JUICIO DE LA PARTE RECURRENTE, AL TÉRMINO LEGAL “RELACIÓN”, QUE NUNCA PUEDE COMPRENDER EL PERNOCTAR EN UNA CASA O PASAR UNA TEMPORADA CONVIVIENDO CONTRA OTRAS PERSONAS, Y A LA JURISPRUDENCIA REPRESENTADA POR LAS SENTENCIAS DE 17 DE SEPTIEMBRE Y DE 11 DE JUNIO DE 1.996.

La problemática jurídica que plantea el motivo presenta DOS PERSPECTIVAS

-LA DEL MOMENTO DE PRESENTARSE LA DEMANDA Y LA. ACTUAL-, las cuales, ambas, deben ser examinadas para la resolución del recurso.

Por lo que respecta a LA PRIMERA procede significar que, aun cuando no se suscribe totalmente la interpretación general que sostiene la parte recurrente, se acepta en parte su planteamiento concreto. El art.. 160 CC establecía en su párrafo segundo (redacción por Ley 21/1.987, de 11 de noviembre) que "no podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales entre el hijo y otros parientes allegados". No suscitaba polémica la apreciación de que entre los parientes se comprendían los abuelos, e incluso con un carácter privilegiado, y, quizás por esto -para resaltar tal aspecto-, y a pesar de no haber lugar a la duda, la Ley 42 de 2003. de 21 de noviembre, incluyó expresamente, junto a “y otros parientes y allegados", a los abuelos (como ya lo habían hecho otros Códigos, como el de Familia de Cataluña -art.. 135, Ley 9/1.996, de 15 de julio-, el Code Civil Francés -art.. 371.4, debido a las Leyes 4 de junio de 1.970 y 22 de enero de 1.993-, o el BGB -§ 1.685, redactado por ley 1 de julio de 1,998.).

Resulta de interés el comentario anterior, porque, si bien la expresión “RELACIONES. PERSONALES” QUE EMPLEABA, Y SIGUE EMPLEANDO EL PRECEPTO, ADOLECE DE UNA EVIDENTE VAGUEDAD, Y SE PRESTA EL DEBATE, sin embargo, habida cuenta lo dicho permite una evidente flexibilidad al Juez para emitir un juicio prudente y ponderado, en atención a las circunstancias del caso, y siempre claro está teniendo en cuenta el interés superior del menor, que constituye un principio rector de la actuación de los poderes públicos cuando se resuelven cuestiones que afectan al mismo (art, 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del niño -de 20 de noviembre de 1.989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1.990; art.. 20 Ley Orgánica 1/1.996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, SSTC 124/2.002, de 20 de, mayo, y 221/2.002, de 25 de noviembre).

Con arreglo a lo expuesto, LOS ABUELOS OCUPAN UNA SITUACIÓN RESPECTO DE LOS NIETOS DE CARÁCTER SINGULAR, y, sin perjuicio de tener en cuenta las circunstancias específicas del supuesto que determinan que aquella pueda presentarse con múltiples aspectos y matices, en principio NO CABE REDUCIR LA "RELACIÓN PERSONAL" A UN MERO CONTACTO DURANTE UN BREVE TIEMPO como pretende la parte recurrente, y NADA IMPIDE QUE PUEDA COMPRENDER “PERNOCTAR EN CASA O PASAR UNA TEMPORADA” CON LOS MISMOS.

La alegación de la recurrente no tiene apoyo legal, pues en absoluto se afecta al ejercicio de la patria potestad, ni tampoco sustento jurisprudencial, y aunque en el recurso se citan las Sentencias de esta Sala de 11 de junio y 17 de septiembre de 1.998, ni en ellas, ni en otras dictadas en la materia (7 de abril de 1.994, 11 de junio de 1.998, 23 de noviembre de 1.999, 3 de mayo de 2.000), se establece la doctrina que se dice en el recurso, aunque sí se reitera el principio de primacía del interés del menor, e incluso en la Sentencia de 11 de junio de 1.996 (citada en el motivo) se dice (fto sexto) que procede “ordenar que sea oido, para que tras el examen de cuestión exprese sus opiniones en cuanto a sus relaciones con los abuelos y deseos personales de visitarlos o pasar algún fin de semana o periodo vacacional, pernoctando incluso en su domicilio con ellos, SIN PERJUICIO DEL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD QUE TIENE QUE COMPATIBILIZARSE CON ESTAS RELACIONES Y RÉGIMEN DE VISITAS”; a todo lo que aún cabe añadir que el legislador reciente (Ley 42/2.003, de 21 de noviembre) ha venido a compartir la orientación del Tribunal Supremo, como lo revelan los arts. 90 B), 94, párrafo segundo, y 161 (para el menor acogido) CC en los que se hace referencia a "régimen de visitas y comunicación".

Teniendo en cuenta la doctrina anterior y las circunstancias concurrentes en EL MENOR ------ QUE TENÍA AL TIEMPO DE LA DEMANDA CASI SIETE AÑOS Y YA HABÍA PERNOCTADO EN CASA DE SUS ABUELOS CON ANTERIORIDAD, SE CONSIDERA CORRECTO EL RÉGIMEN JURÍDICO DE VISTAS -"RELACIÓN PÉRSONAL"- RESPECTO DE LOS ABUELOS ESTABLECIDO EN LA SENTENCIA RECURRIDA.

Por el contrario, EN LO QUE SE REFIERE AL OTRO NIETO ----------, DE SÓLO CATORCE MESES DE EDAD AL TIEMPO DE LA DEMANDA Y DIECISIETE MESES AL TIEMPO DE LA SENTENCIA DEL JUZGADO, EL SISTEMA ESTABLECIDO NO ES EL ADECUADO, DE MODO QUE A UNA TAN CORTA EDAD NO RESULTA OPORTUNO UNA PERNOCTA – HACER NOCHE- LEJOS DE LA MADRE, O SIN CONSENTIMIENTO DE ÉSTA.