Asociación Gallega de Padres y Madres Separados

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Custodia del hijo de tres años para el padre

2.- El hijo menor del matrimonio, Domingo , quedará bajo la guarda y custodia de su padre D. Alexander y sometido bajo la patria potestad compartida por ambos progenitores que la ejercerán de forma conjunta.
(....la motivación que, en función de la evolución en el tratamiento de la problemática médica de la mencionada señora...)

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SEGUNDO.-
Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación Dª Sonia , habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida en los arts. 457 y ss de la LEC, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación n° 634/2002, señalándose para votación y fallo el pasado día cinco de Junio de dos mil tres.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO
Por la parte apelante se verificó, en base a consideraciones diversas, a las que se hará alusión en su momento, impugnación del particular de la sentencia de instancia relativo a la guarda y custodia en relación al hijo menor común de los litigantes, interesando el otorgamiento de nueva resolución por la que:

- Se revoque parcialmente la sentencia de instancia en el sentido de atribuir la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio a la madre, reconociendo a favor del padre el régimen de visitas que se estime conveniente a los intereses del menor y se establezca cargo de aquel la pensión a favor del hijo que se considere prudente.

- Con estricto carácter subsidiario y para el caso de que se confirmara la medida de custodia que viene acordada, se señale como lugar de cumplimiento del régimen de visitas el domicilio de la madre, y se amplíe dicho régimen a la mitad de los periodos de vacación escolar sin esperar a que el niño cumpla los tres años de edad.

Por la parte adicional personada y por el Ministerio Fiscal se verificó oposición al recurso formulado en nombre de la Sra. Sonia , interesando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia, adicionándose petición por la representación del apelado Sr. Alexander relativa a la imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.-
En un marco como el que nos ocupa, en el que la causa de separación viene determinada por el reconocimiento de pérdida de affectio maritalis de los cónyuges, y ello en un proceso en que ambas partes instaron o se mostraron inicialmente de acuerdo en pedimento relativo a la separación matrimonial, a los efectos que nos ocupan no cabe sino constatar la ausencia de fundamentación suficiente del recurso a los efectos de justificación de revocación alguna de pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia en materia de guarda y custodia, y ello en tanto en cuanto la resolución del Juzgador a quo ante la inexistencia de acuerdo de los progenitores al respecto en el seno del proceso principal de separación sobre a quien debía corresponder con carácter exclusivo la custodia del hijo menor con independencia del ejercicio de la patria potestad por ambas partes, no constituyó sino pronunciamiento adoptado por el referido Juzgador a quo en el marco del principio de inmediación y libre valoración de la prueba, sin que se haya acreditado al efecto ni error, ni vulneración de precepto jurídico alguno, ni arbitrariedad en la resolución adoptada siempre desde el prisma del interés del menor. Así, y en relación a las consideraciones llevadas a afecto por la parte apelante vía recurso, reseñar lo siguiente:

- Alude la parte apelante, en la alegación segunda de su recurso, a la necesidad de toma en consideración, no obstante la modificación introducida en el art. 159 del Cc, de la especial naturaleza del vinculo afectivo madre-hijo en los primeros estadíos-años de la vida del niño, a los efectos de configurar como preferible, en términos de oportunidad y conveniencia, sin perjuicio de la patria potestad conjunta por los progenitores, y en un sistema exclusivo y excluyente de ejercicio, el otorgamiento de la guarda y custodia del hijo común de los litigantes a la madre en detrimento del padre.

Pues bien, modificado el art. 159 del Cc, y determinada su redacción actual, por razón de la Ley 11/1990 de 15 de octubre sobre no discriminación por razón de sexo, no cabe, por razón de la entidad y relevancia - importante en todo caso- de los vínculos afectivos del menor con cada uno de sus progenitores, establecer, con carácter general, y a despecho de las peculiaridades de cada caso, presunciones de conveniencia en la atribución de la custodia del hijo menor condicionado exclusivamente a la edad del mismo a modo de consagración fáctica de prevención desaparecida en el marco normativo, y ello sobre lo que la parte apelante configuró como máxima de experiencia y a despecho de cualquier consideración adicional que, en el caso que nos ocupa, pudiera, en interés del menor, condicionar el régimen de custodia.