Padres y Madres Separados

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I. SOBRE LA INFRACCION ALEGADA DEL ARTÍCULO 8 DE LA CONVENCIÓN

37.- La recurrente, actuando en su propio nombre y en calidad de representante legal de su hijo, alega que las autoridades españolas no adoptaron las medidas adecuadas con el fin de garantizar la rápida ejecución de las decisiones judiciales emitidas en la especie y favorecer la restitución de su hijo. Dichas autoridades habrían infringido de ese modo el artículo 8 de la Convención, que está redactado de la siguiente forma:

" 1. Todas las personas tienen derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y sus comunicaciones.

2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto esta injerencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás. "

38.- La recurrente denuncia en particular el hecho que las autoridades judiciales no hayan tratado con la suficiente diligencia la denuncia que había presentado por sustracción de niño,

A. Argumentación de las partes

1. Los demandantes

39.- La primera recurrente estima por su parte que el Estado demandado ha faltado a sus obligaciones derivadas de la Convención y de otras disposiciones del derecho interno y del derecho internacional.

Subraya, a su vez, que las autoridades nacionales han ignorado el artículo 3 y la disposición final 13 de la ley orgánica de protección de los menores, así como el artículo 216 del Código civil que obliga al Ministerio Fiscal a proteger al menor retenido ilegalmente. Referente a las disposiciones internacionales, la recurrente se refiere al artículo 11 § 1 de la Convención internacional relativa a los Derechos del Niño del 20 de noviembre de 1989 que impone a la Parte contratante la obligación de adoptar las medidas apropiadas contra la retención ilícita de niños en el extranjero, así como la Convención de La Haya del 25 de Octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de niños.

Ahora bien, ni el Ministerio Fiscal, ni las jurisdicciones internas han aplicado dicha disposición, a pesar del hecho que dicha norma es de aplicación directa en derecho interno. A este respecto, la recurrente señala que, de conformidad con los artículos 10 § 2 y 96 § 1 de la Constitución, los tratados internacionales ratificados por España forman parte integrante del ordenamiento jurídico interno. Al omitir la adopción de medidas que se imponían en virtud de la aplicación de las disposiciones de derecho nacional e internacional, las autoridades nacionales habrían infringido sus obligaciones positivas inherentes al artículo 8 de la Convención.

40.- La recurrente subraya la inactividad de las autoridades judiciales. Así, por ejemplo, el juez de instrucción de Vigo desestimó todas las denuncias presentadas argumentando que no podía molestar personas indirectamente implicadas en los hechos con el fin de proteger sus vidas privadas. En cuanto al Ministerio Fiscal, no solo no adoptó ninguna medida de oficio, sino que también se opuso a las que la recurrente había solicitado. Así, cuando la recurrente supo que el secuestrador de su hijo había tomado un vuelo para los Estados Unidos, solicitó una orden de arresto internacional que fue rechazada por el juez de instrucción argumentando que los hechos reprochados no constituían más que un acto de desobediencia, o sea una simple falta.

Por su parte, el Ministerio Fiscal se opuso a la solicitud. Frente a esta negativa, la recurrente interpuso un recurso y el juez de instrucción remitió a la Audiencia Provincial un informe en el cual sostenía con un tono humillante que la recurrente sufría " una crisis de celos " contra la familia de su ex-cónyuge.

Ante esta actitud obstruccionista, solicitó la recusación del juez, que fue aceptada con el argumento que el juez mantenía una " gran amistad " con la familia del secuestrador.

41.- La recurrente insiste sobre el hecho que lo ha intentado todo para incitar a que las autoridades judiciales españolas adoptaran medidas que permitan recuperar a su hijo. Por desgracia, todas sus demandas tropezaron con el rechazo de las jurisdicciones competentes en el caso. Ni el juez de instrucción, ni la Audiencia Provincial, ni el Tribunal Constitucional accedieron a sus requerimientos. Todas sus iniciativas fueron inútiles.

42.- En conclusión, y refiriéndose a la jurisprudencia del T.E.D.H. en la materia, la recurrente considera que con su comportamiento, las autoridades internas han infringido las obligaciones positivas derivadas del artículo 8 de la Convención, menospreciando con ello su derecho al respeto de su vida familiar al no adoptar las medidas adecuadas y suficientes que le permita enmendar su perjuicio .

2. El Gobierno

43.- Le Gobierno subraya de entrada que la defensa del interés del niño debe constituir el objetivo prioritario del caso. Después de haber expuesto la génesis del conflicto entre los padres del menor, hace valer que finalmente, las diligencias adoptadas por las autoridades judiciales españolas han desembocado en el regreso del padre a España y la restitución del niño a su madre. A este efecto, subraya que la recurrente renunció a cualquier acción civil o penal contra el padre del niño. Sin embargo, tras un corto espacio de tiempo inferior a tres meses, la recurrente confirmó la denuncia penal y solicitó el encarcelamiento del padre. Por otra parte, a semejanza del padre, la recurrente, no ejecutó, a su vez, el régimen de visitas que el juez había establecido a favor del padre.

Esto dio lugar a la presentación de una denuncia por parte del padre contra la recurrente por sustracción de niño. Si al inicio, el padre impidió durante tres años que la recurrente viera su hijo, ahora es ella quien priva al padre desde hace dos años de cualquier contacto con su hijo. El Gobierno insiste en que no se mezcle al niño en el conflicto que opone a los padres.

44.- El Gobierno advierte que el juicio ante la jurisdicción penal de Vigo no ha finalizado. La recurrente solicita una pena de prisión de doce años para el padre del niño y una fuerte indemnización por los daños sufridos. Es evidente que el procedimiento ante el T.E.D.H. se limita a saber si las medidas adoptadas por las autoridades internas han sido adecuadas y suficientes para que la recurrente pudiera recuperar su hijo. Sin embargo, contrariamente a lo que sostiene la recurrente, el Ministerio Fiscal actuó inmediatamente solicitando la apertura de un procedimiento penal a tenor de los hechos denunciados por la recurrente y ordenó a la policía la búsqueda del padre del niño. Es igualmente el Ministerio Fiscal quien solicitó la suspensión del régimen de visitas ante el incumplimiento por parte del padre de las decisiones judiciales adoptadas.

45.- El Gobierno señala que ni la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño ni la Convención de La Haya de 1980 preveían la obligación de calificar la sustracción de un niño por su padre de delito de secuestro. Al tratarse específicamente de la Convención de La Haya, subraya que ésta trata los aspectos civiles de la sustracción internacional de niños, no así los aspectos penales. Después de todo, no se entendería que una Convención sobre aspectos civiles prevea la detención de una persona. Respecto al comentario del juez de instrucción no 5 referente al comportamiento de la recurrente, el Gobierno concreta que no se trata de una decisión penal sino de un informe interno remitido a la jurisdicción superior por parte de un tribunal.

Admite que el comentario emitido por el juez pueda calificarse de lamentable, pero ello no podría en ningún caso ser considerado como constitutivo de una violación del derecho de la recurrente a la vida familiar.

46.- El Gobierno recuerda que las solicitudes de acciones de investigación presentadas por la recurrente, tales como el peritaje de las huellas digitales en el automóvil del padre, fueron rechazadas por decisiones motivadas del juez y confirmadas en apelación. El Gobierno subraya que el juez de instrucción escuchó a los abuelos y los tíos paternos del niño. Tras lo cual, no dictó una orden de arresto internacional al argumentar que la participación del padre del niño en un delito de extorsión no quedaba probado. Ya que, en ausencia de indicios de delito, resulta imposible expedir un mandato internacional.

Insiste sobre el hecho que, tras la retención ilícita del niño por el padre, se adoptaron numerosas medidas por parte del juez con el fin de proteger el derecho a la vida familiar de la recurrente. Dichas medidas, múltiples y variadas, fueron adecuadas y suficientes como lo demuestra el hecho que la recurrente recuperó su hijo un año antes de la comunicación del requerimiento al Gobierno. El juez ordenó las siguientes medidas:

- el control de las fronteras;

- el análisis de las compras realizadas con la tarjeta bancaria del padre, lo que permitió descubrir, al tercer día de la sustracción del niño, que un coche había sido alquilado en Nueva York y entregado en Tejas;

- las investigaciones sobre el trayecto seguido por el padre y su hijo desde Bruselas;

- el establecimiento de escuchas en los teléfonos del padre;

- la investigación sobre la situación patrimonial del padre, lo que supuso el embargo de sus bienes. El padre recurrió el embargo pero el juez desestimó tal recurso.

En definitiva, fue el conjunto de estas medidas las que obligó al padre a regresar a España y entregar el niño. Por cierto, nadie solicitó entonces su arresto y su encarcelamiento. En cuanto a la recurrente, ésta retiró sus denuncias penal y civil.

B. Apreciación del T.E.D.H.

47.- El T.E.D.H. observa en primer lugar que no se pone en duda en la especie que la relación entre la recurrente y su hijo proviene de la vida familiar en el sentido previsto en el artículo 8 de la Convención.

48.- Se trata pues de determinar si existió falta de respeto para la vida familiar de la recurrente y de su hijo. El T.E.D.H. recuerda que, si el artículo 8 de la Convención procura esencialmente prevenir al individuo contra ingerencias arbitrarias de los poderes públicos, engendra además obligaciones positivas inherentes a un " respeto " efectivo de la vida familiar. En un caso como en el otro, hay que considerar el justo equilibrio que hay que preservar entre los intereses concurrentes del individuo y de la sociedad en su conjunto; del mismo modo, en las dos hipótesis, el Estado goza de un cierto margen de apreciación (sentencia Keegan c. Irlanda de 26 de mayo de 1994, serie A no 290, p. 19, § 49).

49.- Tratándose de la obligación para el Estado de fijar medidas positivas, el T.E.D.H. ha declarado, en numerosas ocasiones, que el artículo 8 implica el derecho de los padres a medidas propias tendentes a reunirles con su hijo y la obligación para las autoridades nacionales de adoptarlas (ver, por ejemplo, las sentencias Ignaccolo- Zenide c. Rumania, no 31679/96, § 94, CEDH, 2000-I ; Nuutinen c. Finlandia, no 32842/96, § 127, CEDH, 2000-II).

50.- Sin embargo, la obligación para las autoridades nacionales de adoptar medidas a este respecto no es absoluta. La naturaleza y la extensión de éstas últimas dependen de las circunstancias de cada especie, pero la comprensión y la cooperación del conjunto de las personas concernidas constituyen siempre un factor importante. Si las autoridades nacionales deben siempre esforzarse en facilitar tal colaboración, una obligación para ellas de recurrir à la coerción en la materia solo podría realizarse con limitaciones: deberán tener en cuenta los intereses y los derechos y libertades de éstas mismas personas, y especialmente los intereses superiores del niño y los intereses que le reconoce el artículo 8 de la Convención.

En el supuesto en que los contactos con los padres pudieran poner en peligro estos intereses o perjudicar esos derechos, corresponde a las autoridades nacionales velar por un justo equilibrio entre ellos (sentencia Ignaccolo-Zenide citada anteriormente, § 94).

51. Finalmente, el T.E.D.H. recuerda que la Convención debe aplicarse conforme a los principios del derecho internacional, y especialmente con aquellos relativos a la protección internacional de los Derechos Humanos (ver las sentencias Streletz, Kessler y Krenz c. Alemania

[GC], no 34044/96 y 35532/97, § 90, CEDH 2001-II, y Al-Adsani c. Reino- Unido [GC], no 35763/97, § 55, CEDH 2001). Tratándose más precisamente de las obligaciones positivas que el artículo 8 de la Convención hace valer sobre los Estados Contratantes en materia de reunión de los padres con sus hijos, éstas deben interpretarse a la luz de la Convención de La Haya del 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de niños (sentencia Ignaccolo- Zenide citada anteriormente, § 95).

52.- El punto decisivo en la especie consiste pues en saber si las autoridades nacionales han adoptado, para facilitar la ejecución de las decisiones emitidas por las jurisdicciones internas otorgando a la recurrente el derecho de custodia y patria potestad exclusiva sobre su hijo, todas las medidas que podríamos razonablemente exigirle a éstas (sentencia Hokkanen c. Finlandia de 23 de septiembre de 1994, serie A no 299-A, p. 22, § 58).

53.- A la vista del derecho interno, el T.E.D.H. señala que las jurisdicciones nacionales han sido inducidas a adoptar decisiones, especialmente en lo civil.

54.- En este plano, en un primer tiempo, la recurrente se vio otorgar por los tribunales españoles el derecho de custodia y la patria potestad compartida. En un segundo tiempo, el juez de familia de Vigo estimó, mediante una resolución de 12 de febrero de 1999, tras constatar el incumplimiento reiterativo por parte de A.U.A. de las decisiones emitidas referidas al régimen de visitas y la sustracción del niño, que tales incumplimientos eran muy graves y perjudiciales al bienestar y al correcto desarrollo del niño, y otorgó a la recurrente la patria potestad exclusiva. El T.E.D.H. estima, referente al contexto del caso, que dichas decisiones son conformes tanto a los intereses de la recurrente como a los del niño.

55.- Por ello, es innegable que, a la vista del derecho interno, las jurisdicciones implicadas en el caso han adoptado un cierto número de medidas conforme al ordenamiento en vigor.

56.- El T.E.D.H. observa sin embargo que el presente caso trata esencialmente sobre el traslado al extranjero del niño de la recurrente y su retención ilícita. El T.E.D.H. debe por ello examinar la cuestión de saber si, a la luz de las obligaciones internacionales derivadas especialmente de la Convención de La Haya, las autoridades nacionales han desplegado los adecuados y suficientes esfuerzos para hacer respetar el derecho de la recurrente a la restitución de su hijo y el derecho de éste último à volver con su madre (sentencia Ingnaccolo-Zenide citada anteriormente, § 95). A este referente, el T.E.D.H. indica que, según lo previsto en el artículo 96 § 1 de la Constitución, los tratados internacionales validamente ratificados forman parte integrante del orden jurídico interno.

Ahora bien, España es Parte contratante de la Convención de La Haya desde el 16 de junio de 1987. De igual modo que los Estados Unidos, país dónde el padre se llevó el niño. Además, de conformidad con la ley orgánica 1/1996 del 15 de enero de 1996 sobre la protección jurídica de los menores, las autoridades nacionales tienen la obligación de adoptar cualquier medida con el objeto de garantizar el respeto de los derechos de los menores en conformidad con los tratados internacionales ratificados por España.

57.- El T.E.D.H. observa que, desde el 4 de febrero de 1997, es decir que solo unos pocos días después de la sustracción del hijo de la recurrente por su padre, el juez de instrucción dictó una orden de búsqueda interna y de restitución inmediata del niño a la recurrente. Por otra parte, según las observaciones indicadas por el Gobierno durante la audiencia, las investigaciones preliminares permitieron determinar muy rápidamente que el padre y el niño se encontraban en los Estados-Unidos. En sus artículos 3, 7, 12 y 13, la Convención de La Haya contiene todo un conjunto de medidas tendentes a garantizar la restitución inmediata de los niños trasladados o retenidos de forma ilícita en cualquier Estado contratante. A este efecto, el T.E.D.H. observa que, de conformidad con el artículo 3 de este instrumento, el traslado o la retención de un menor se considera como ilícita cuando tiene lugar infringiendo un derecho de custodia atribuido a una persona por el derecho del Estado en el cual el niño tenía su residencia habitual, inmediatamente antes de su traslado y su retención ilícita. Sobre este punto, no se contesta que el hijo de la recurrente fue llevado a los Estados-Unidos y retenido de forma ilícita por el padre. Su situación cae indudablemente en el campo de la aplicación de la disposición de la Convención de La Haya.

Además, en conformidad con los artículos 6 y 7 de este instrumento, las autoridades centrales deben cooperar entre ellas y promover una colaboración entre las autoridades competentes en sus respectivos Estados, para garantizar la restitución inmediata de los niños. En particular, ya sea directamente o mediante el concurso de cualquier intermediario, éstos deben adoptar todas las medidas apropiadas para localizar un niño trasladado o retenido de forma ilícita y garantizar la entrega del niño a la persona titular del derecho de custodia. Para ello, en aplicación del artículo 11 de la Convención de La Haya, las autoridades judiciales o administrativas de cualquier Estado contratante debe proceder urgentemente con vistas a la restitución del menor.

58.- El T.E.D.H. señala que estas medidas pueden adoptarse de oficio por las autoridades nacionales competentes. Por otra parte, dicho T.E.D.H. constata que el artículo 158 de la ley orgánica 1996 del 15 de enero de 1996 sobre la protección jurídica de los menores permite especialmente al juez la adopción de oficio de todas las medidas apropiadas con el objeto de apartar al menor de un peligro o de evitarle un perjuicio.

59.- Une vez constatada, por los órganos judiciales españoles, la sustracción ilícita del menor, el T.E.D.H. estima que compite a las autoridades nacionales competentes poner en marcha las medidas apropiadas previstas en las disposiciones pertinentes de la Convención de La Haya con el fin de garantizar la restitución del niño a su madre. Ahora bien, entre todas las medidas enumeradas en dichas disposiciones, ninguna fue tomada por las autoridades para facilitar la ejecución de las decisiones emitidas a favor de la recurrente y de su hijo.

60.- Teniendo en cuenta sus anteriores conclusiones, el T.E.D.H. estima que el capítulo penal del caso no reviste ya una incidencia significativa en el presente asunto. El T.E.D.H. observa a este particular, que ciertas solicitudes presentadas por la recurrente, tendentes a la realización de diversas acciones de investigación referidas a su ex-marido y miembros de la familia de éste último, fueron rechazadas por decisiones motivadas carentes de arbitrariedad. Dicho esto, y contrariamente a lo que sostiene la recurrente, no se podría reprochar al juez penal interno una total inactividad. A este respecto, el T.E.D.H. señala que el 4 de febrero de 1997, el juez de instrucción dictó una orden de búsqueda interna contra A.U.A. y ordenó la restitución inmediata del niño a su madre así como el embargo cautelar de los bienes de A.U.A.

61.- Queda la cuestión del rechazo opuesto por las jurisdicciones internas a la solicitud de la recurrente de ordenar un mandato de búsqueda y de arresto internacional contra A.U.A. A este efecto, el T.E.D.H. señala que los tribunales la han desestimado al argumentar que los hechos reprochados a A.U.A., a saber su salida con el menor, podrían calificarse eventualmente de desobediencia, un delito castigado con una pena de prisión de seis meses a un año, y no permitiría la expedición de una orden de arresto internacional. Para llegar a esta conclusión, las jurisdicciones internas han analizado una serie de elementos de hecho y de derecho que han juzgado pertinentes para apreciar la cuestión. el T.E.D.H. recuerda que compite en primer lugar a las autoridades nacionales y, singularmente, a las Audiencias y Tribunales, interpretar y aplicar el derecho interno (ver, por ejemplo, la sentencia Winterwerp c. Países Bajos de 24 de octubre de 1979, serie A, no 33, p. 20, § 46). En la especie, el T.E.D.H. considera sin embargo que el problema no concierne únicamente la interpretación realizada por las jurisdicciones internas de las disposiciones legales en vigor en la materia en la cual, a fin de cuentas, nada demuestra que fuera poco razonada, sino más bien se refiere sobre todo a la insuficiencia de la legislación en cuestión. Sobre este punto, el T.E.D.H. señala que el legislador español ha estimado necesario reforzar, especialmente en lo penal, las medidas tendentes a combatir la sustracción de niños. A este respecto, el T.E.D.H. observa que la ley orgánica 9/2202 del 10 de diciembre de 2002 ha modificado las disposiciones del Código Penal en la materia y aumentado las penas a las que se expone cuando el autor de la sustracción o de la ocultación y restitución de un menor es uno de los padres y que la custodia del menor ha sido legalmente otorgada al otro o a otra persona o institución en beneficio del niño. (párrafos 33-36 anteriormente mencionados).

62.- En consideración a lo anteriormente expuesto y a pesar del margen de apreciación del Estado demandado en la materia, el T.E.D.H. concluye que las autoridades españolas han omitido desplegar los esfuerzos adecuados y suficientes para hacer respetar el derecho de la recurrente a la restitución de su hijo y el derecho de éste último a volver con su madre, ignorando de este modo su derecho al respeto de la vida familiar garantizado por el artículo 8 de la Convención.

63.- Por consiguiente, se ha producido una violación manifiesta de esta disposición.

II. SOBRE LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 41 DE LA CONVENCIÓN

64.- Al final del artículo 41 de la Convención,

" Si el T.E.D.H. declara que se ha producido una violación de la Convención o de sus Protocolos, y si el derecho interno de la Alta Parte contratante no permite borrar más que de forma imperfecta las consecuencias de dicha violación, el T.E.D.H. otorga a la parte perjudicada, si procede, una satisfacción equitativa. "

A. Daños

1. Perjuicio moral

65.- La recurrente reclama 250 000 euros (EUR) en concepto de reparación de daño moral provocado por la angustia y el desamparo que ella y su hijo han sufrido por la falta de ejecución de los deberes paternos.

66.- El Gobierno considera que no se justifica esta demanda y estima que la constatación de la violación bastaría para reparar el perjuicio.

67.- El T.E.D.H. estima que la recurrente ha sufrido efectivamente un perjuicio moral. En consideración a las circunstancias de la causa y resolviendo en equidad tal y como indica el artículo 41, el T.E.D.H. le concede 20 000 EUR a ese título/ por ese concepto.

2. Perjuicio material

68.- La recurrente solicita la suma de 18 000 EUR en concepto de perjuicio material. Ha sufrido efectivamente falta de ingresos debido a su baja como profesora de instituto durante un año con el fin de encontrar a su hijo.

69.- El Gobierno sostiene que la solicitud presentada por la recurrente no está justificada.

70.- El T.E.D.H. estima que la relación de causalidad entre la violación constatada y los daños materiales alegados es excesiva para justificar el otorgamiento de una indemnización por ese concepto.

B. Gastos y costas

71.- En concepto de gastos y costas, la recurrente solicita 17 770 EUR por el procedimiento ante el T.E.D.H.

72.- El Gobierno estima dicho montante excesivo y se encomienda a la sabiduría del T.E.D.H..

73.- Al igual que el Gobierno, el T.E.D.H. encuentra excesiva la sumasolicitada. Teniendo en cuenta las circunstancias del caso, el T.E.D.H. juzga razonable otorgar a la recurrente 14 000 EUR.

C. Intereses de demora

74.- El T.E.D.H. juzga apropiado calcular el tipo de los intereses de demora sobre el tipo de interés de la facilidad de préstamo marginal del Banco Central Europeo incrementado en tres puntos porcentuales (Christine Goodwin c. Reino-Unido [GC], no 28957/95, § 124, CEDH 2002- VI).