Asociación Gallega de Padres y Madres Separados

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Sustracción de menores y respeto efectivo a la «vida familiar»

ante el TEDH

Caso Iglesias Gil c. España -------------------------------------------------------------------------------- Pulido Quecedo, Manuel Constituye uno de los desafíos del Derecho Constitucional contemporáneo (predicable de cualquier otra rama del Derecho), la pretensión de efectividad y eficacia. No en balde la Constitución de 1978 (RCL 1978, 2836), incorporó como una de las novedades de la misma la pretensión de eficacia en la protección de los derechos sustantivos y procesales, mediante la cláusula de la tutela judicial efectiva [Véase, la tramitación del art. 24.1 CE, así como sus enseñanzas en DÍEZ PICAZO, L.: «Notas sobre el derecho a la tutela judicial efectiva», en Poder Judicial, núm. 5 (1987)] que constituye hoy la clave de bóveda de nuestro Derecho (judicial). Enlazaba así la CE con la exigencia de normatividad de los textos constitucionales modernos e incorporaba nuestro sistema jurisdiccional a la tesis de la eficacia de los derechos fundamentales, más allá de su retórica consideración como meras declaraciones de intenciones (derechos irreales e ilusorios).

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La STEDH pone énfasis, también en la necesidad de aplicar el Convenio Europeo de Derechos Humanos con arreglo a los Principios del Derecho Internacional, en particular el relativo a la Protección de los Derechos internacionales de Derechos del hombre, lo que obliga en el caso presente a interpretar el art. 8 puesto en relación con la Convención de La Haya de 25 de octubre de 1980 (RCL 1987, 1960 y RCL 1989, 1442 y RCL 1996, 231) sobre aspectos civiles del secuestro internacional de menores.

A juicio del TEDH, cae dentro del ámbito de la Convención de La Haya, el desplazamiento o no retorno de un menor, que es considerado como un ilícito, cuando tiene lugar una violación del derecho de custodia atribuido a una persona por el derecho del País, en el cual el menor tiene su residencia habitual.

Sobre este fundamento, -señala- no parece discutible, que el hijo de la recurrente ha sido conducido a los Estados Unidos y retenido ilícitamente por el padre, lo que cae -de forma indubitada- en el ámbito de aplicación de las disposiciones de la Convención de La Haya. Además, la Convención de La Haya exige que las autoridades deben cooperar y promover una colaboración entre las autoridades competentes y adoptar todo tipo de medidas apropiadas para localizar a un niño retenido ilegalmente.

De todo ello, se desprende, según la STEDH de 29 de abril 2003, que una vez constatada por los órganos judiciales españoles la sustracción ilícita del menor, correspondía a los mismos, la ejecución de las medidas adecuadas, con arreglo al Convenio de La Haya, para asegurar el regreso del niño junto a su madre.

El TEDH señala que de los aspectos ventilados ante la Jurisdicción ordinaria destaca o reviste especial relevancia la solicitud (no atendida de la recurrente de obtener un orden de búsqueda y captura internacional del ex marido (A.U.A.), que junto con la insuficiencia de la legislación española, determina, la lesión del art. 8 del Convenio.

Hasta aquí el contenido de la STEDH, que supone ya, prima facie, un modo de enjuiciar, radicalmente diverso al de los órganos jurisdiccionales españoles (Tribunal Constitucional incluido), al partir de un entendimiento de la protección de la vida familiar diverso al del art. 18.1 CE (RCL 1978, 2836) (en su interpretación), y que obliga a los órganos judiciales a acomodar sus parámetros de enjuiciamiento a los del TEDH.

Sobre dos cuestiones merece la pena parar mientes. La primera hace referencia, a la necesidad de adoptar por el Juez que sea impetrado para ello, las medidas necesarias y adecuadas para salvaguardar el derecho controvertido, en este caso, el derecho a la protección de la vida familiar, teniendo presente la dimensión internacional de su contenido -Convenio de La Haya ratificado por España desde 1990- aspecto de la cuestión, que en nuestro caso brilla por su ausencia.

En segundo lugar, el control indirecto de constitucionalidad que hace el TEDH, al exigir un standard de protección para el ejercicio del derecho de protección a la vida familiar, que le obliga a dejar sentado la insuficiencia de la legislación española hasta el año 2002, para hacer efectivo el derecho.

Es éste un modo de enjuiciar, tan próximo al contenido esencial del derecho, entendido en su faceta positiva, esto es, que la legislación debe proteger el contenido real del derecho y si no lo hace, como en este caso, tanto la Ley como la interpretación judicial que la actual, debe declarase contrario a la CE, o, en este caso, al CEDH.

¡Buen varapalo a inercias y actitudes de los jueces y de la legislación española!, que debe tomar buena nota, para acomodar los patrones de enjuiciamiento que incidan en ámbitos protegido por el art. 8 del Convenio o por el art. 18.1 CE, lo que debe conducir en este último caso, a interpretar dicho precepto, en línea con esta jurisprudencia (art. 10.2 CE).

¡Révirement jurisprudencial en materia de protección de la vida familiar, es a lo que llama esta STEDH de 29 de abril 2003 (Caso Iglesias Gil et alii c. España) al Reino de España, en especial a su legislador y a sus Jueces, empezando por el TC!