Sustracción de menores y respeto efectivo a la «vida familiar»
ante el TEDH
Caso Iglesias Gil c. España
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Pulido Quecedo, Manuel
Constituye uno de los desafíos del Derecho Constitucional contemporáneo (predicable de cualquier otra rama del Derecho), la pretensión de efectividad y eficacia. No en balde la Constitución de 1978 (RCL 1978, 2836), incorporó como una de las novedades de la misma la pretensión de eficacia en la protección de los derechos sustantivos y procesales, mediante la cláusula de la tutela judicial efectiva [Véase, la tramitación del art. 24.1 CE, así como sus enseñanzas en DÍEZ PICAZO, L.: «Notas sobre el derecho a la tutela judicial efectiva», en Poder Judicial, núm. 5 (1987)] que constituye hoy la clave de bóveda de nuestro Derecho (judicial). Enlazaba así la CE con la exigencia de normatividad de los textos constitucionales modernos e incorporaba nuestro sistema jurisdiccional a la tesis de la eficacia de los derechos fundamentales, más allá de su retórica consideración como meras declaraciones de intenciones (derechos irreales e ilusorios).
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Posteriormente, según relata la STEDH, y tras el restablecimiento de contactos entre la antigua pareja, la madre pudo recuperar el 8 de junio de 2000, tres años después de su sustracción por el padre, a su hijo con la ayuda de la policía.
Hasta aquí los hechos, verdadero calvario para la madre y el menor. La queja de la recurrente en Estrasburgo, se fundó, -como quedó dicho más arriba-, en la vulneración del art. 8 del Convenio, al no adoptarse por las autoridades españolas las medidas adecuadas para asegurar la ejecución rápida para favorecer el retorno de su hijo.
La STEDH, recuerda que hasta la introducción del nuevo art. 225 bis del CP2 (LO 9/2002, de 10 de diciembre), -delito de sustracción de menores- los Tribunales españoles rechazaban tipificar como delito de detención ilegal o de secuestro de una persona (art. 163 a 165 CP), casos como el aquí estudiado.
2 Art. 225 bis CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) (redacción dada, por la Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre [RCL 2002, 2878]): 1. «El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años».
2. «A los efectos de este artículo, se considera sustracción:
1º) El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.
2º) La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por la resolución judicial o administrativa».
3. «Cuando el menor sea trasladado fuera de España o fuese exigida alguna condición para su restitución la pena señalada en el apartado 1 se impondrá en su mitad superior». ...
Ello no le impide señalar el nexo existente entre la recurrente y su hijo, a efectos de la vida familiar ex art. 8 del convenio. Lo que la STEDH examina es, si ha existido falta de respeto para la vida familiar y la de su hijo. A este propósito, la STEDH recuerda, que el fin primordial del art. 8 es preservar al individuo contra las injerencias de los poderes públicos, lo que comporta un reafirmación de las obligaciones o deberes positivos inherentes al respeto efectivo de la vida familiar.
Dicho de otra forma, que el art. 8 del Convenio tiene un aspecto positivo y otro negativo, que debe cohonestarse de forma equilibrada, velando por los intereses concurrentes del individuo y de la sociedad en su conjunto (doctrina expresada en el Caso Keegan c. Irlanda, de 26 de mayo de 1994 [TEDH 1994, 21]).
Entre las medidas positivas que los Estados pueden adoptar, para hacer efectiva la finalidad antes señalada, tiene lugar la del derecho de un padre a tomar medidas para reunirse con su hijo y la obligación para las autoridades nacionales de hacerlas efectivas (Casos Ignaccolo-Zenide [TEDH 2000, 14] c. Rumania y Nuutinen c. Finlandia [TEDH 2000, 147]), si bien tal derecho no reviste carácter absoluto. Dependiendo su alcance y extensión de las circunstancias de cada supuesto.
Enlaza aquí, por tanto, la doctrina de la sentencia con la consideración de la pretensión de eficacia de los derechos fundamentales, que llevaba a cabo al inicio de esta Tribuna, cuya preservación de su contenido, obliga a adoptar, en muchas ocasiones, medidas positivas, de «hacer» y no «simplemente» de abstenerse.
Hasta aquí los hechos, verdadero calvario para la madre y el menor. La queja de la recurrente en Estrasburgo, se fundó, -como quedó dicho más arriba-, en la vulneración del art. 8 del Convenio, al no adoptarse por las autoridades españolas las medidas adecuadas para asegurar la ejecución rápida para favorecer el retorno de su hijo.
La STEDH, recuerda que hasta la introducción del nuevo art. 225 bis del CP2 (LO 9/2002, de 10 de diciembre), -delito de sustracción de menores- los Tribunales españoles rechazaban tipificar como delito de detención ilegal o de secuestro de una persona (art. 163 a 165 CP), casos como el aquí estudiado.
2 Art. 225 bis CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) (redacción dada, por la Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre [RCL 2002, 2878]): 1. «El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años».
2. «A los efectos de este artículo, se considera sustracción:
1º) El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.
2º) La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por la resolución judicial o administrativa».
3. «Cuando el menor sea trasladado fuera de España o fuese exigida alguna condición para su restitución la pena señalada en el apartado 1 se impondrá en su mitad superior». ...
Ello no le impide señalar el nexo existente entre la recurrente y su hijo, a efectos de la vida familiar ex art. 8 del convenio. Lo que la STEDH examina es, si ha existido falta de respeto para la vida familiar y la de su hijo. A este propósito, la STEDH recuerda, que el fin primordial del art. 8 es preservar al individuo contra las injerencias de los poderes públicos, lo que comporta un reafirmación de las obligaciones o deberes positivos inherentes al respeto efectivo de la vida familiar.
Dicho de otra forma, que el art. 8 del Convenio tiene un aspecto positivo y otro negativo, que debe cohonestarse de forma equilibrada, velando por los intereses concurrentes del individuo y de la sociedad en su conjunto (doctrina expresada en el Caso Keegan c. Irlanda, de 26 de mayo de 1994 [TEDH 1994, 21]).
Entre las medidas positivas que los Estados pueden adoptar, para hacer efectiva la finalidad antes señalada, tiene lugar la del derecho de un padre a tomar medidas para reunirse con su hijo y la obligación para las autoridades nacionales de hacerlas efectivas (Casos Ignaccolo-Zenide [TEDH 2000, 14] c. Rumania y Nuutinen c. Finlandia [TEDH 2000, 147]), si bien tal derecho no reviste carácter absoluto. Dependiendo su alcance y extensión de las circunstancias de cada supuesto.
Enlaza aquí, por tanto, la doctrina de la sentencia con la consideración de la pretensión de eficacia de los derechos fundamentales, que llevaba a cabo al inicio de esta Tribuna, cuya preservación de su contenido, obliga a adoptar, en muchas ocasiones, medidas positivas, de «hacer» y no «simplemente» de abstenerse.