Asociación Gallega de Padres y Madres Separados

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El Tribunal Constitucional anula una sentencia en que se priva a un padre de la custodia de una hija de dos años

El Juzgado nº 1 de La Carolina y la Audiencia Provincial de Jaén aplicaron un artículo derogado por el T.C. y por Ley 11/1990, el artº 159 CC,
Según afirma la Audiencia "si los padres vivieren separados y no decidiesen de común acuerdo, los hijos e hijas menores de siete años quedaran al cuidado de la madre, salvo que el Juez, por motivos especiales, proveyere de otro modo".

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Pues bien, como queda expuesto, la Sentencia impugnada aplica al caso del demandante de amparo el precepto derogado, citado literalmente en el fundamento de Derecho primero, y con este fundamento resuelve atribuir la guarda y custodia de la menor a la madre y no al padre, revocando en este sentido la Sentencia de instancia. Como señala el Ministerio Fiscal, la ratio decidendi de la atribución del cuidado de la niña a su madre estriba en la aplicación del art. 159 CC conforme a la redacción anterior a la reforma introducida por la Ley 11/1990, ya que, aunque es cierto que en el fundamento de Derecho primero de la Sentencia se menciona que el principio del favor filii que inspira la regulación de las relaciones paterno-filiales contenida en los arts. 154.2 y 156 CC es el criterio que debe inspirar igualmente las decisiones judiciales en la materia y, conforme al mismo, nada impide que el cuidado de los hijos, cualquiera que sea la edad que tengan, pueda atribuirse a la madre, no lo es menos que en el mismo fundamento jurídico citado, además de mencionar y transcribir el art. 159 CC en su anterior redacción, se afirma que para poder privar a la madre del cuidado de la hija menor de edad es necesario acreditar la concurrencia de "algún motivo de suficiente entidad", que para la Audiencia no ha quedado acreditado. De esta manera, aun cuando también se afirme en el mismo fundamento jurídico que el padre, por razón de su trabajo, no puede ocuparse personalmente de atender a su hija durante muchas horas del día, no es tal el motivo de la decisión adoptada, como lo revela el hecho de que se reconozca a ambos progenitores la capacidad adecuada para cuidar de su hija y, sobre todo, que se considere que "la figura de la madre, desde un punto de vista psicológico es de gran importancia, sobre todo a una edad tan temprana", y que los cuidados que la madre puede dispensar a una niña de tan corta edad "nunca pueden ser sustituidos por otras personas, tales como niñeras, por muy eficientes y cumplidoras que sean".

Dicho de otro modo, nada impide que, valorando las circunstancias concurrentes en el caso y siempre atendiendo al interés prevalente de la menor, el órgano judicial pueda decidir a cuál de los progenitores ha de atribuirse el cuidado de aquélla, decisión que podrá, en su caso, recaer a favor de la madre, siempre que la ratio decidendi de la resolución judicial se fundamente en una apreciación del acervo fáctico que permita concluir razonablemente que esa decisión es la más beneficiosa para la menor y no en una pretendida preferencia legal en razón de la edad de la menor que el propio legislador abolió mucho antes de iniciarse el proceso en que ha sido dictada la Sentencia impugnada.

3. En definitiva, la aplicación de una norma derogada a la fecha en que se sustanció el proceso ha sido determinante para la decisión adoptada en la Sentencia impugnada de atribuir la guarda y custodia de la hija menor del matrimonio a la madre, lo que evidencia la falta de razonabilidad de su fundamentación, al prescindir del Derecho vigente, conforme al cual, por exigencias de los arts. 9.3 y 117.1 CE, debía haber decidido la cuestión. La Sentencia no puede ser considerada, por tanto, "expresión del ejercicio de la justicia, sino simple apariencia de la misma" (STC 148/1994, de 12 de mayo, FJ 4), pues la resolución de la pretensión deducida mediante una selección arbitraria y manifiestamente irrazonable del Derecho aplicable como lo es la aplicación de una norma derogada no satisface el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).

Por otra parte, la aplicación del precepto derogado vulnera asimismo el art. 14 CE, al restablecer de este modo el órgano judicial una discriminación por razón de sexo que el propio legislador había eliminado mediante la Ley 11/1990, de 15 de octubre, que modificó por tal motivo la redacción del art. 159 CC en la versión que ha sido aplicada por la Sentencia impugnada, sin necesidad de mayor argumentación al respecto dado lo expuesto en el fundamento jurídico anterior.

Por consiguiente, la demanda de amparo ha de ser estimada y, para restablecer en la plenitud de su derecho al demandante, debemos anular la Sentencia recurrida y disponer la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la vista, a fin de que por la propia Sección Primera de la Audiencia Provincial de Jaén se pronuncie, con plenitud jurisdiccional y teniendo siempre en cuenta el interés prevalente de la menor, nueva sentencia en el recurso de apelación mediante la que se elimine el resultado disconforme con los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a no sufrir discriminación por razón de sexo.