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El Tribunal Constitucional anula una sentencia en que se priva a un padre de la custodia de una hija de dos años

El Juzgado nº 1 de La Carolina y la Audiencia Provincial de Jaén aplicaron un artículo derogado por el T.C. y por Ley 11/1990, el artº 159 CC,
Según afirma la Audiencia "si los padres vivieren separados y no decidiesen de común acuerdo, los hijos e hijas menores de siete años quedaran al cuidado de la madre, salvo que el Juez, por motivos especiales, proveyere de otro modo".

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II. Fundamentos jurídicos

1. El recurrente solicita el amparo de sus derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y a no ser discriminado por razón de sexo (art. 14 CE), frente a la Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Jaén de 29 de septiembre de 2000, recaída en el recurso de apelación (rollo núm. 391-2000) interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de La Carolina (Jaén) el 26 de mayo de 2000, en autos de juicio de separación matrimonial núm. 12-2000.

Como queda expuesto en los antecedentes de la presente resolución, el recurrente alega, en síntesis, que la Sentencia impugnada ha lesionado su derecho a la tutela judicial efectiva al otorgar la guarda y custodia de la hija menor del matrimonio a la madre mediante la aplicación al caso de una norma derogada, el art. 159 del Código civil (en adelante CC) en su redacción anterior a la modificación introducida por la Ley 11/1990, de 15 de octubre, precisamente para eliminar la discriminación por razón de sexo que dicho precepto, en esa redacción anterior a la citada reforma legal, establecía, al determinar que en caso de separación y a falta de acuerdo de los padres, los hijos e hijas menores de siete años quedasen al cuidado de la madre, salvo que el Juez, por motivos especiales, proveyere de otro modo. En consecuencia, la aplicación del precepto derogado ha provocado asimismo una discriminación por razón de sexo en perjuicio del demandante.

Por su parte, el Ministerio Fiscal interesa el otorgamiento del amparo por considerar que, en efecto, la Sentencia impugnada incurre en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que denuncia el demandante de amparo, al fundarse su ratio decidendi en la aplicación de una norma derogada que es decisiva para el fallo, sin que resulte necesario pronunciarse sobre la también invocada lesión del derecho a no sufrir discriminación por razón de sexo, por ser la consecuencia de la aplicación de la norma en cuestión.

2. Constituye reiterada doctrina constitucional que la selección de las normas aplicables, así como el análisis de su vigencia y derogación, corresponde en exclusiva a la jurisdicción ordinaria de acuerdo con el art. 117 CE, de suerte que el control por parte de este Tribunal de la selección de la norma aplicable sólo podrá producirse, en términos generales, si se ha tratado de una decisión arbitraria, manifiestamente irrazonable o si ha sido fruto de un error patente (SSTC 90/1990, de 23 de mayo, FJ 4; 233/1991, de 10 de diciembre, FJ 4; 55/1993, de 15 de febrero, FJ 5; 245/1993, de 19 de julio, FJ 5; 214/1999, de 29 de noviembre, FJ 4; 151/2001, de 2 de julio, FJ 5; 52/2003, de 17 de marzo, FJ 4, entre otras muchas). Tal acontece cuando se aplica una norma derogada que resulta decisiva para el fallo, lo que "convierte en irrazonable la elección de la norma aplicable, de tal manera que no puede afirmarse que estemos ante una decisión fundada capaz de satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE" (STC 203/1994, de 11 de julio, FJ 3). Y es que, como recuerda la STC 99/2000, de 10 de abril, FJ 6, "el derecho de tutela judicial efectiva exige que las resoluciones judiciales al decidir los litigios sean fundadas en Derecho, y ese fundamento desaparece cuando con total evidencia se omite la consideración de la norma aplicable, y se decide mediante la aplicación de normas que han perdido su vigencia".

La aplicación de la doctrina expuesta al caso enjuiciado conduce a la conclusión de que la Sentencia que se impugna ha vulnerado en efecto el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) del demandante de amparo, por cuanto la Audiencia Provincial de Jaén hace descansar la ratio decidendi de su decisión de otorgar la guarda y custodia de la hija menor del matrimonio a la madre en la aplicación al caso de una norma derogada, el art. 159 CC en su redacción anterior a la modificación introducida por la Ley 11/1990, de 15 de octubre, sobre reforma del Código civil en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo.

En efecto, antes de la reforma introducida por la Ley 11/1990, el art. 159 CC establecía que en caso de separación y a falta de acuerdo de los padres, los hijos e hijas menores de siete años quedasen al cuidado de la madre, salvo que el Juez, por motivos especiales, proveyere de otro modo. Sin embargo, a partir de la modificación operada por la Ley 11/1990 (en vigor muchos años antes de iniciarse el proceso en que se ha dictado la Sentencia impugnada en amparo) el art. 159 CC prescribe que el Juez decidirá siempre en beneficio de los hijos a cuál de los dos progenitores habrá de confiar el cuidado de los menores, por lo que desaparece cualquier preferencia que, por razón de la edad de los hijos, pudiera corresponder a la madre en ese cuidado conforme a la redacción anterior del precepto en cuestión. Es pertinente recordar que, precisamente como consecuencia de dicha reforma legal, nuestro ATC 438/1990, de 18 de diciembre, declaró extinguida por desaparición sobrevenida de su objeto la cuestión de inconstitucionalidad planteada contra el art. 159 CC en su redacción anterior por posible discriminación contraria al art. 14 CE. En el ATC 438/1990, FJ 1, se razonó que "con la modificación operada por la Ley 11/1990, el legislador ha eliminado de la redacción del citado precepto aquello que el Juzgado consideró posiblemente inconstitucional, la preferencia en favor de la madre del cuidado de los hijos e hijas menores de siete años en caso de separación de los padres y a falta de mutuo acuerdo entre los mismos, preferencia que ha sido suprimida en la nueva redacción que establece la Ley 11/1990, dictada, según su Preámbulo, con el fin de ‘eliminar las discriminaciones que por razón de sexo aún perduran en la legislación civil y perfeccionar el desarrollo normativo del principio constitucional de igualdad’, consagrado en el art. 14 de la norma fundamental"; razonamiento en el que se insiste en el ATC 203/1991, de 1 de julio, FJ 3, al reiterar que el sentido introducido por la reforma operada por la Ley 11/1990 fue el de "eliminar todo atisbo de discriminación —que se podría materializar al atribuir a la madre la custodia hasta determinada edad— dejando al Juez que actúe en orden a decidir el cuidado y la guarda de los hijos con libertad de criterio y plena independencia, pero con sujeción al principio rector que es el derecho preferente del niño".