Asociación Gallega de Padres y Madres Separados

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MARCO LEGAL DE LA TENENCIA COMPARTIDA.

En nuestro Código Civil (Argentina) no se prevé la tenencia compartida como tal.
Publicado en: http://novedadesenred.com/v2/pages/numero.asp?ArtID=1269

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El art. 206 del mencionado cuerpo legal establece:
"...los hijos menores de 5 años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. Los mayores de esa edad a falta de acuerdo de los cónyuges, quedarán a cargo de aquel a quien el juez considere mas idóneo.
Los progenitores continuarán sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos."

Los jueces de nuestro país habitualmente adjudican la tenencia y guarda de los hijos, aún los mayores de 5 años, a la madre, dejando a favor de los padres el derecho a un régimen de visitas.

Si bien la tenencia compartida no se encuentra legislada en nuestro país, se puede arribar a la misma a través de acuerdos entre los ex cónyuges, quienes pueden presentar los mismos ante el juez para que éste los homologue.

Una década atrás estos acuerdos no eran aceptados por los jueces, pero actualmente, y a partir de un fallo de Sala J de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de fecha 24/11/98 ("P., F. y P., E. N."), la tenencia compartida es aceptada mayoritariamente por los tribunales.

En el caso mencionado precedentemente, una pareja efectuó un convenio de tenencia compartida, lo presentaron ante el juez para su aprobación, pero éste no lo homologó y otorgó la tenencia de los menores a la madre. Apelado el fallo por las partes, la Cámara, con el voto de la Dra. Wilde, revocó la decisión del Juez de Primera Instancia, homologando el convenio de tenencia compartida acordado por las partes.

Entre los amplios fundamentos expresados por la Dra. Wilde, quisiera destacar:

"... la ley no prohíbe la tenencia conjunta, sencillamente no la legisla. Pero la ausencia de normas no permite olvidar que los niños necesitan siempre a ambos padres..."

Asimismo la Cámara ha tenido en consideración las normas contenidas en la CONVENCIÓN sobre los DERECHOS del NIÑO, ratificada por nuestro país:

"Esta convención trae como uno de sus principios destacados que cuando los tribunales, las instituciones de bienestar social o las autoridades administrativas, toman medidas concernientes a los niños, darán una consideración primordial al interés superior del niño..."

Afirma la Dra. Wilde que aunque se creyera que el Código Civil impide otorgar la tenencia en forma conjunta a los padres de los menores "lo dispuesto en la convención debería hacer variar la solución ante el superior interés de estos niños".

En ESPAÑA la situación es similar: La ley no prohíbe la tenencia o custodia compartida, sencillamente no la legisla.
Si bien (tal vez un colega español nos puede ilustrar más sobre este punto) los jueces españoles habitualmente no aplican la tenencia o custodia compartida, ha habido algunas sentencias en que sí la han otorgado.

En OTROS PAÍSES como estados Unidos, Bélgica, Francia, Suiza, Italia, existe una tendencia hacia legalizar la tenencia o custodia compartida.
En algunos de ellos, la tenencia compartida ya es ley, como es el caso de Francia.

~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ En próximos números, describiré un interesante fallo dictado en la ciudad de Azul (Argentina) respecto al otorgamiento de oficio, por parte de los jueces, de la tenencia compartida.

Fallo C. Nac. Civ., Sala J, 24/11/1998 - P., F y P., E. N. Publicado en Revista La Ley T° 1999 -IV Pág. 603.

Nota: Si bien en Argentina se utiliza el término "tenencia" en otros países se emplean los vocablos "custodia" como en el caso de España o "tuición" en Chile. Por ello, hemos utilizado estos términos en forma indistinta.